AREsp 2822338 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo DISTRITO FEDERAL que defende a admissibilidade de recurso especial manejado contra acórdão assim ementado: TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COMPOSIÇÃO PASSIVA. PESSOA JURÍDICA. ATIVIDADES PARALISADAS. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. INSERÇÃO DE SÓCIO COMO COOBRIGADO. AUSÊNCIA. INCLUSÃO NA ANGULARIDADE PASSIVA. REDIRECIONAMENTO. VIABILIDADE. CONDIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE EXCESSO OU ABUSO DE PODER. PROVA. ÔNUS DO FISCO. PRODUÇÃO NO AMBIENTE DO CONTRADITÓRIO. REALIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA. POSTULAÇÃO LEVADA A EFEITO SEM A PARTICIPAÇÃO DO SÓCIO E COMPROVAÇÃO DOS ILÍCITOS IMPRECADOS. PRESUNÇÃO DE EXTINÇÃO IRREGULAR EM RAZÃO DA SUBSISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E NÃO LOCALIZAÇÃO NO ENDEREÇO INDICADO AO FISCO. INVIABILIDADE. SOCIEDADE EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO AO FISCO DE NÃO FUNCIONAMENTO NO ENDEREÇO ORIGINALMENTE INFORMADO AO ÓRGÃO COMPETENTE. AUSÊNCIA. ATO OMISSIVO. RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conquanto viável a responsabilização do sócio pela exação gerada no período em que exercitara a administração e gerência da pessoa jurídica, a imputação deve vir aparelhada formalmente na Certidão de Dívida Ativa - CDA que lastreia a pretensão executiva (CTN, art. 135, inciso III), conferindo lastro à sua inserção na composição do executivo fiscal, inclusive porque o título que a aparelha derivara de procedimento formal, ensejando que, sob essa moldura, o ônus de evidenciar que não incorrera em abuso ou excesso de poder fique imputado ao coobrigado como pressuposto para sua alforria dos efeitos inerentes a essa condição. 2. Ausente a inserção do sócio-gerente como coobrigado tributário na Certidão de Dívida Ativa - CDA que aparelha o executivo, o redirecionamento da pretensão em seu desfavor, conquanto legalmente admissível, é condicionado à comprovação, pela Fazenda Pública, de que efetivamente agira com excesso ou abuso de poder na condução da pessoa jurídica no período em que a obrigação germinara, à medida em que, não figurando no título originalmente emitido, o ônus de lastrear o redirecionamento é imputado ao fisco, não sendo o inadimplemento ou o encerramento das atividades com a subsistência de débitos em aberto aptos a ensejarem a apreensão de que ocorreram os fatos passíveis de ensejarem a responsabilização solidária. 3. Embora factível tecnicamente o redirecionamento do executivo fiscal ao sócio da empresa executada, não figurando como coobrigado no título que aparelha a pretensão executória, a responsabilização solidária é condicionada à comprovação, pelo fisco, de que incidira, na gestão dos negócios sociais, em atos praticados com excesso de poder ou em confronto com o estabelecido na legislação ou no contrato social, não descerrando o encerramento das atividades e extinção da pessoa jurídica, conquanto com passivo em aberto, situação apta a aparelhar a responsabilização solidária se não evidenciadas aludidas condicionantes (CTN, art. 135, III). 4. A ausência de comunicação ao fisco de que a empresa não mais funciona no endereço informado ao órgão competente não configura fato gerador da obrigação tributária principal, consubstanciando, em verdade, obrigação acessória punível com multa pecuniária, ressoando inviável que, mediante inovação do previsto no artigo 135, inciso III, do Código Tributário, seja criada nova modalidade de responsabilização tributária por omissão, relegando-se a autonomia patrimonial que demarca as pessoas do sócio e da empresa e criando-se presunção de dissolução irregular sem embasamento normativo. 5. A responsabilização do sócio não inserido no título executivo demanda instauração do contraditório, não podendo ser ultimada em razão da não localização da empresa em seu domicílio fiscal, até porque a própria formação do título demanda observância dessa salvaguarda, ressoando inviável o redirecionamento automático do executivo sem observância do contraditório e comprovação de que subsistem fatos a induzirem a extinção irregular da empresa excutida e/ou atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, consoante dispõe o legislador tributário codificado (CTN, art. 135, III). 6. Agravo conhecido e desprovido. Unânime. No apelo nobre, o ente público aponta violação dos arts. 134 e 135 do CTN. Reclama que, embora exista a certidão, expedida pelo oficial de justiça, a atestar o não funcionamento da sociedade no endereço indicado, a Corte local entendeu haver apenas indício de dissolução irregular, atribuindo, à Fazenda Distrital, o ônus da comprovação de ter o sócio atuado com excesso de poderes ou em infração à lei ou ao contrato social. Sem contrarrazões. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial por entender incidente o óbice da Súmula 7 do STJ, fundamentação com a qual não concorda a parte agravante. Sem contraminuta. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos próprios, conheço do agravo para, desde logo, examinar o recurso especial. Na origem, tem-se agravo de instrumento interposto pelo ora recorrente contra decisão do juiz que, em execução fiscal, indeferiu o redirecionamento contra o sócio da empresa. O Tribunal a quo manteve essa solução, estabelecendo que, por não estar o nome do administrador contido no título executivo, incumbe ao fisco a comprovação de situação que legitime a responsabilização solidária. Disse também que a não localização da sociedade no endereço de sua sede não altera essa situação. Confira-se (e-STJ fls. 65/72): Cuida-se de agravo de instrumento aviado pelo Distrito Federal em face da decisão que, nos autos da ação de execução fiscal que maneja em desfavor da agravada - RDJ Assessoria e Gestão Empresarial Eireli -, indeferira a pretensão que formulara almejando a inclusão, na angularidade passiva do executivo, mediante redirecionamento do executivo, do sócio-administrador da executada, Ricardo Augusto Fagundes Almeida, de forma a ser responsabilizado pelo pagamento do débito tributário em execução. Segundo o provimento guerreado, subsistem apenas indícios de dissolução irregular da empresa, ensejando que há mera presunção de fraude, circunstância inábil a amparar o redirecionamento da execução fiscal ao sócio da executada sem a apuração dos motivos que a levaram a não mais funcionar no endereço indicado aos órgãos governamentais. Não se conformando com o acerto do decidido, objetiva o ente público, em sede de antecipação de tutela recursal, a inclusão do sócio-administrador Ricardo Augusto Fagundes Almeida na polaridade passiva do executivo fiscal e, ao final, a confirmação do provimento antecipatório e a consequente desconstituição da decisão devolvida a reexame. Destarte, o objeto deste agravo cinge-se à aferição da viabilidade de inclusão, na angularidade passiva do executivo fiscal subjacente, do sócio-administrador da executada, de forma a ser responsabilizado pelo pagamento do débito tributário perseguido, conquanto não inserido nas certidões de dívida ativa que aparelham o executivo. Alinhadas essas premissas, do cotejo dos elementos que guarnecem os autos sobressai que a pretensão reformatória que veiculara a fazenda pública carece de suporte material. Com efeito, conforme se infere dos autos da execução fiscal, o sócio da empresa devedora não fora inserido como coobrigado tributário no título que aparelha a pretensão formulada, consoante testificam as Certidões de Dívida Ativa que germinaram da apuração e do lançamento do débito tributário, aparelhando a execução fiscal. Estabelecida essa moldura instrumentária, ressai que o Fisco, conquanto tenha pretendido a inserção do sócio não arrolado originariamente como corresponsável tributário, não aparelhara a pretensão que formulara com qualquer elemento apto a ensejar a apreensão de que efetivamente atuara com excesso e abuso de poder na condução da pessoa jurídica de forma a ensejar sua responsabilização solidária. Estabelecida essa conformação instrumentária, ressoa que o Fisco, conquanto tenha pretendido a inserção do sócio não arrolado originariamente como corresponsável tributário, não aparelhara a pretensão que formulara com qualquer elemento apto a ensejar a apreensão de que efetivamente atuara com excesso e abuso de poder na condução da pessoa jurídica de forma a ensejar sua responsabilização solidária. Conquanto viável a responsabilização dos sócios pela exação gerada no período em que exercitaram a administração e gerência da pessoa jurídica, a imputação deve vir aparelhada formalmente na Certidão de Dívida Ativa - CDA que lastreia a pretensão executiva, na forma preconizada pelo artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional que assim dispõe: "Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (..) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado." Omitida a inserção do sócio por ocasião da formalização do título executivo, a inclusão de coobrigado tributário na relação processual reclama a comprovação de que efetivamente agira com excesso ou abuso de poder no período em que o débito fora gerado, ensejando que seja responsabilizado solidariamente pelo débito inadimplido. E isso deriva da circunstância de que, inserido o sócio na inscrição tributária, que fora precedida das formalidades legais, inclusive da prévia anotação em dívida ativa, o ônus de ensejar a elisão da presunção de que agira com excesso ou abuso de poder de forma a ensejar sua alforria lhe é imputado. Em contrapartida, não integrado originalmente à composição passiva do executivo por não figurar como coobrigado na certidão de inscrição, o redirecionamento da execução é condicionado à demonstração, pelo Fisco, das situações que legitimam sua responsabilização solidária. Comentando o tema, Sacha Calmon Navarro Coêlho pontua o seguinte: .. Sob essa realidade, considerando que, a despeito de ter reclamado a inserção do sócio, ora agravante, na composição passiva da execução fiscal, o Fisco não evidenciara que efetivamente incorrera em aludidas práticas, a pretensão não pode ser deferida. Há que ser acentuado que a simples subsistência da obrigação tributária inadimplida e o encerramento das atividades da sociedade empresária não induzem à presunção de que seus sócios a geriram de forma abusiva e com excesso de poder. Se assim fosse, a autonomia patrimonial que demarca empresa e sócio seria relegada, resultando na criação de presunção de que a subsistência de débito tributário é indicativa de extinção irregular ou de gestão irregular imputável aos sócios. A responsabilização do sócio não inserido no título tributário demanda, pois, a comprovação, no ambiente do contraditório, de que atuara de forma abusiva e houvera a dissolução irregular da sociedade empresária obrigada. O fato de que a empresa, a seu turno, conquanto esteja com as atividades paralisadas, não fora localizada na sede anteriormente indicada ao fisco, não é suficiente para induzir aludida apreensão. Esses argumentos, aliás, encontram ressonância no entendimento que é perfilhado em uníssono por esta egrégia Casa de Justiça, consoante atestam os arestos a seguir ementados: .. Deve ser registrado que, de fato, consoante sustentado pelo agravante no ambiente da execução fiscal subjacente ao postular o redirecionamento da execução fiscal à ora agravada, o Superior Tribunal de Justiça editara o verbete sumular nº 435, que trata da responsabilidade pessoal, entre outros, do diretor ou sócio-gerente pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, estabelecendo que presume-se que a empresa contribuinte fora extinta irregularmente se não localizada no endereço fornecido ao fisco, legitimando o redirecionamento do executivo ao sócio-gerente. Confira-se: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". Em consonância com o enunciado acima reproduzido, quando a sociedade deixar de funcionar no seu domicílio e olvidar de comunicar os órgãos competentes essa circunstância, presume-se que fora dissolvida irregularmente, legitimando a inclusão do sócio gerente na composição passiva do executivo fiscal. Na hipótese, entrementes, conquanto tenha sido evidenciado que a sociedade empresária executada não se encontra estabelecida no endereço indicado aos órgãos fazendários, diante da devolução do AR de citação e das certidões do oficial de justiça positivando esse fato, não sobeja possível o reconhecimento da sua dissolução irregular à míngua de outros elementos aptos a corroborarem essa presunção. Nesse contexto, não sobeja possível se reconhecer a alegada dissolução irregular da executada, hábil a legitimar o redirecionamento da execução fiscal ao seu sócio com base na premissa de que teria se mudado do endereço fornecido aos órgãos fazendários. A responsabilização do sócio não inserido no título executivo, ademais, demanda instauração do contraditório, não podendo ser ultimada em razão da não localização da empresa em seu domicílio fiscal, até porque a própria formação do título demanda observância dessa salvaguarda. Inviável que haja, pois, redirecionamento automático do executivo sem observância do contraditório e comprovação de que subsistem fatos a induzirem a extinção irregular da empresa excutida. A título meramente ilustrativo, deve ser registrado que o enunciado da Súmula nº 435 do Superior Tribunal de Justiça, fundamentando-se na regra albergada no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional, a toda evidência, inovara aludida disposição legal, porquanto incluíra nova modalidade de responsabilidade por ato omissivo. Com efeito, a ausência de comunicação ao Fisco de que a empresa não mais funciona no endereço informado ao órgão competente não configura, nem pode configurar, fato gerador da obrigação tributária principal, consubstanciando, em verdade, mera obrigação acessória punível com multa pecuniária. Confira-se por oportuno valioso ensinamento de Marcos José Santos Meira sobre a matéria, in verbis: .. Alinhada essa ressalva, mas não divisada na espécie, de qualquer forma, a situação tratada pelo enunciado sumular, o que o agravante aduzira não se reveste de sustentação material, denotando que, a despeito da qualidade que se atribuíra, ao sócio não pode ser imputada a condição de coobrigado defronte simples postulação lastreada no argumento de dissolução irregular da executada, ressoando inviável que seja inserido na composição passiva da execução fiscal sem aludida comprovação. É que, frise-se, não figurara como responsável solidário por ocasião da formalização do título que aparelha a execução e não fora evidenciado, como premissa para sua responsabilização, que efetivamente agira com excesso ou abuso de poder, notadamente porque o lançamento tributário é estranho à sua pessoa. Sob essa realidade, inviável o acolhimento do inconformismo recursal que aviara. Pois bem. O recurso especial deve ser acolhido. A jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente" (Súmula 435 do STJ). Com efeito, a dissolução irregular da sociedade empresária constitui ato que autoriza o redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente. Essa, inclusive, é a orientação reafirmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça nos autos do REsp n 1.371.128/RS, julgado sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 630 do STJ). No caso dos autos, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, embora faça referência à Súmula 435 do STJ, diverge do entendimento desta Corte Superior, uma vez que a dissolução irregular da pessoa jurídica devedora constatada por meio de certidão do oficial de justiça, na qual atestado o encerramento das atividades no endereço informado, é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio-gerente. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA. SÚMULA 435/STJ. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. .. 3. Sobre o redirecionamento da Execução aos sócios, o Tribunal a quo consignou (fls. 1.229-1.230): "No que diz respeito ao redirecionamento da execução fiscal para os sócios cujos nomes não constam na CDA, entendo que incide na hipótese o disposto na Súmula 435 do STJ diz que presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente. In casu, conforme se depreende da certidão de f. 694 dos autos materializados (fl. 139 dos autos físicos da execução fiscal de origem), a empresa/executada não funciona no local indicado nos registros fiscais, sendo presumida, portanto a dissolução irregular, autorizando o redirecionamento da execução fiscal para os sócios-gerentes corresponsáveis, nos exatos termos da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça". 4. O acórdão recorrido julgou que foi possível o redirecionamento da Execução Fiscal em face dos sócios da executada quando evidenciada sua dissolução irregular. 5. O redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio-gerente da empresa é cabível quando demonstrado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto ou, ainda, no caso de dissolução irregular da empresa. Não se inclui, como hipótese de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, o simples inadimplemento de obrigações tributárias ou não tributárias. 5. A certidão emitida pelo Oficial de Justiça, na qual se atestou que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial, é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da Execução para o sócio-gerente, consoante dispõe a Súmula 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 6. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.371.128/RS, o STJ fixou esta tese jurídica (Tema 630): "Em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente". 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.432.801/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 29/5/2024.) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. DEMORA NA CITAÇÃO. CULPA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. .. 2. De acordo com a Súmula 435 do STJ, a dissolução irregular da pessoa jurídica devedora constatada por meio de certidão do oficial de justiça em que atestado o encerramento das atividades no endereço informado é causa suficiente para o redirecionamento da execução fiscal em desfavor do sócio-gerente. 3. Hipótese em que incide a Súmula 7 do STJ, porquanto a verificação da ausência de responsabilidade tributária em razão de dissolução irregular da sociedade empresária depende do exame de provas, providência inadequada em sede de recurso especial. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.237.119/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. FALECIMENTO DO SÓCIO. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NA SÚMULA 392/STJ. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015. 2. No caso concreto, o redirecionamento da execução fiscal ocorreu em razão da suposta ocorrência de dissolução irregular. Nessa hipótese, a responsabilização do sócio decorre do disposto no art. 135, III, do CTN e não tem como pressuposto o nome do sócio constar da CDA. Assim, é imperioso concluir que não é aplicável o disposto na Súmula 392/STJ, como bem observou o Tribunal de origem. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.850.370/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 16/11/2020.) Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial, com o fim de autorizar o redirecionamento da execução fiscal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA