REsp 2116968 - DECISAO

DECISÃO Na origem, José Aurélio Marques ajuizou ação, com pedido liminar, contra a União, pleiteando, em síntese, que o ente federado se abstenha de cobrar judicial ou administrativamente quaisquer valores referentes à multa e outras quantias relacionadas à condenação a ressarcimento ao erário, decorrente de fiscalização promovida pela Controladoria Geral da União no Hospital Federal dos Servidores do Estado. Narrou que é servidor público federal lotado no aludido nosocômio há 22 anos, e que em 05/2011 foi designado pelo Diretor do Hospital, juntamente com outra servidora, como fiscais do contrato n. 17/2011, firmado com a empresa Berkeley Equipamentos Ltda, com o encargo de acompanhar e fiscalizar a Contratação da referida empresa especializada para locação, com manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos para o Centro Cirúrgico Geral, CTI Geral e Unidade Coronariana do referido hospital. Nesse contexto, destacou que em 08/2011 foi novamente designado para fiscalizar o mesmo contrato, porém, juntamente a um grupo de servidores, com a revogação da Portaria anterior, ressaltando que não lhe foi oportunizada recusa à designação nem tampouco promovido treinamento técnico para exercício da fiscalização em questão. Pontuou que em 10/07/2018 foi surpreendido com o Ofício n. 410/2018/ CGAUD/DENASUS/SGEP/MS, no qual foi informado que, diante de irregularidades constatadas pela Controladoria Geral da União nos hospitais federais do RJ, com prejuízos financeiros para a administração, o DENASUS, por determinação do TCU promoveu auditoria (n. 13050) e Visita Técnica (n. 5910) no HFSE, com a finalidade de apontar a correta identificação dos responsáveis e quantificar os danos causados, sendo inserido no rol de responsáveis. Alegou que a sua justificativa/defesa prévia foi enviada dentro do prazo legal, não tendo recebido qualquer resposta da administração aos seus apontamentos, mas somente um ofício já contendo sua responsabilização e proposta de devolução da importância de R$ 157.658,69. Acrescentou que em 06/04/2019 recebeu ofício nº 18/2019/DITCE/FNS/CCONT/CGEOFC/FNS/SE/MS comunicando a conclusão da existência de sua responsabilização nas impropriedades apuradas, tendo sido encaminhados o relatório e visita técnica ao FNS para prosseguimento dos atos de cobrança e concedendo-lhe o prazo de 15 dias para quitação do débito apurado, de R$ 274.446,189. Ponderou que não pode ser responsabilizado, ainda que constatadas irregularidades na instalação dos equipamentos para o Centro Cirúrgico Geral, CTI Geral e Unidade Coronariana do Hospital dos Servidores do Estado, pois o encargo de fiscal do contrato se deu após o prazo de vigência previsto no próprio contrato n. 17/2011, e durante seu encargo adotou todas as rotinas, providências e cautelas recomendadas, em total alinhamento com as boas práticas, com o objetivo de assegurar-se quanto à adequada implantação de todos os equipamentos sem qualquer prejuízo ao erário e aos pacientes ali internados, não tendo sido, em nenhum momento, omisso, negligente, imprudente ou imperito para ser condenado a ressarcir ao erário. Sustentou, ainda, a incidência da prescrição intercorrente sobre a cobrança do montante, pois o processo administrativo ficou sem movimentação por mais de 4 anos, sendo que o mero encaminhamento entre setores não tem o condão de interrompê-la. A sentença julgou os pedidos improcedentes (fls. 2.730-2.732). O Tribunal Regional Federal da 2ª Região manteve a sentença, nos termos assim ementados (fls. 2.885-2.886): ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PREGÃO 04/2011. FISCALIZAÇÃO DE CONTRATO. FALHAS NA INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS LOCADOS E ENTREGAS COM ATRASO E SEM INSTALAÇÃO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIZAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES E DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. -Trata-se de recurso de apelação interposto por JOSÉ AURÉLIO MARQUES em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos, com requerimento de antecipação de tutela, que consistiam na declaração de inexequibilidade do valor de R$ 274.446,18, cobrado pela parte ré ao autor, eis que fulminado pela prescrição, bem como na declaração de nulidade do processo administrativo, tendo vista o cerceamento de defesa ocorrido, sem observar o contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Além disso, em não sendo declarado nulo o processo administrativo, requer o autor, sucessivamente, seja anulada a decisão no processo administrativo que o responsabilizou, determinando o pagamento, a título de ressarcimento ao erário, de R$ 274.446,18. -Merece ser rejeitada a alegação de nulidade da sentença, ante a inocorrência do alegado cerceamento de defesa, eis que cabe ao Magistrado, destinatário final das provas, dirigir a instrução probatória e determinar a produção das que entender relevantes e necessárias à formação de seu convencimento, podendo indeferir as que entender serem inúteis ou meramente protelatórias, considerando o conjunto probatório já carreado aos autos. -No caso vertente, verifica-se que a produção de prova testemunhal requerida pela parte autora foi considerada prescindível ao deslinde da controvérsia pelo Il. Magistrado a quo, tendo em vista que as testemunhas arroladas no evento 16, REPLICA1, não foram as que atestaram o cumprimento do serviço de locação/manutenção preventiva e corretiva dos equipamentos para o Centro Cirúrgico Geral, CTI Geral e Unidade Coronariana do Hospital Federal dos Servidores do Estado, objeto do Pregão nº 04/2011, à época do fato, valendo ressaltar que a solução da lide passa, apenas, pela análise do processo administrativo que resultou na penalidade questionada, a qual é suficiente para verificação da procedência ou não das alegações da parte autora. -Ademais, no que diz respeito à prescrição intercorrente, consoante bem demonstrado pelo Juízo a quo "A prescrição intercorrente é regulada pela Lei 9.873/99, que se aplica, segundo seu art. 1º, para regular a tempestividade da "ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia". Este caso não tem qualquer relação com prática do poder de polícia, mas sim com a apuração do emprego de recursos públicos na execução de contratos administrativos. Esse prazo extintivo não regula a situação aqui discutida" (JFRJ, Evento 34, SENT1). -No mais, adota-se, como razões de decidir, a bem lançada sentença que, detalhadamente, apreciou as questões suscitadas no recurso de apelação. -Em relação à suposta nulidade do procedimento administrativo, insta salientar que o apelante atuou como fiscal do contrato nº 17/2011, decorrente do Pregão nº 04/2011, firmado entre o Hospital dos Servidores do Estado/RJ, e a empresa Berkeley Equipamentos LTDA., assinado em 1º.04.2011, no valor anual de R$ 5.448.000,00, estabelecendo que os equipamentos deveriam ser instalados num prazo máximo de 30 dias corridos da assinatura, ao passo que, decorridos 120 dias do prazo limite de instalação, parte dos equipamentos ainda não estava instalada e alguns sequer foram localizados no nosocômio e, ainda assim, a Administração do HFSE efetuou, integralmente à contratada, o pagamento das notas fiscais referentes às competências de abril a agosto de 2011. -De acordo com os termos da Constatação 29906, do Relatório da Auditoria 13050, emitido pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS - DENASUS, em atendimento à determinação do Tribunal de Contas da União - TCU, o apelante foi solidariamente responsabilizado, "por deixar de acompanhar e zelar pelo efetivo cumprimento das obrigações contratuais por parte da empresa contratada e atestara prestação de serviços de locação referente a equipamentos que não foram entregues e/ou não instalados, quando deveria propor a glosa dos valores correspondentes aos equipamentos não disponibilizado", tendo sido consignado, ainda, que "A falta do acompanhamento do efetivo cumprimento das obrigações contratuais por parte da empresa e o atesto da prestação de serviços de locação de equipamentos não realizados resultou no pagamento indevido, em prejuízo da administração na importância de R$157.658,69, conforme está detalhado no Módulo PROPOSIÇÃODE DEVOLUÇÃO, do citado Relatório Complementar da Auditoria 13050, por meio dos seguintes Ressarcimentos: 138786; 138783; 138784; 138785 e 138787", e, ainda, que "Deveria o responsável, na condição de fiscal do contrato, conforme cópias de portarias constantes do Anexo XII, fls. 2 e 3, acompanhar e zelar pelo efetivo cumprimento das obrigações contratuais por parte da empresa contratada, bem como proceder glosas em face dos equipamentos não fornecidos, em vez de se omitir das obrigações de fiscalizar e de proceder aos atestos". -Conforme se depreende do Ofício nº 410/2018/CGAUD/DENASUS/SGEP/MS, de 28.06.2018, o autor foi notificado de que estava inserido no rol dos responsáveis pela malversação dos recursos do SUS e decorrentes de prejuízos financeiros suportados pelo Erário, nos termos da Auditoria 13050 e da Visita Técnica 591, esta última com a finalidade específica de apontar a correta identificação dos responsáveis e a quantificação dos danos constatados pela ação da CGU, tendo sido instado, no prazo de 10 dias, a teor do que dispõe o art. 44 da Lei 9.784/1999, a se justificar. No entanto, não há provas nos autos de que o autor dirigiu as justificativas, de forma tempestiva, para análise da ré, considerando a ausência de protocolo ou qualquer outro modo de confirmação de envio no documento acostado no anexo 10 do evento 1. -Noutro eito, o FNS notificou o apelante, através do Ofício nº18/2019/DITCE/FNS/ CCONT/CGEOFC/FNS/SE/MS, para que promovesse a quitação do débito apurado pelo DENASUS, por meio do recolhimento do montante de R$ 274.446,18, no prazo de 15 dias, tendo sido informado, no aludido documento, que, "Em respeito às disposições dos artigos 26 a 28 da Lei nº 9784, de 29 de janeiro de 1999, o DENASUS promoveu o encaminhamento daqueles Relatórios e Visita Técnica" ao FNS, "para prosseguimento dos atos de cobrança, concluindo que foram devidamente oportunizadas a ampla defesa e o contraditório em face das constatações". -Caberia ao apelante, fiscal do contrato, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93 e do art. 5º da Portaria TCU 297, de 12.11.2012, a obrigação de acompanhar e zelar pelo efetivo cumprimento da prestação contratada, bem como proceder a glosas em face dos equipamentos não fornecidos, o que não ocorreu. -Dessa forma, tendo em vista a apuração, em processo administrativo regular, analisado sob crivo do contraditório e da ampla defesa, da responsabilidade do autor, ora apelante, bem como da inexistência de prova de irregularidade trazida aos autos ou de tentativa de comunicação à Administração das dificuldades e/ou impossibilidades de realização imediata do objeto do contrato, à época em que ocorreu, impõe-se a manutenção da improcedência dos pedidos. -Nessa mesma linha decidiu esta Colenda Sexta Turma Especializada, em caso análogo: TRF2, AC5044414-62.2019.4.02.5101, data da sessão 21/09/2021. -Recurso de apelação do autro desprovido, com a majoração da verba honorária anteriormente fixada em 1%, na forma do disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 2.928-2.933). José Aurélio Marques interpôs recurso especial, com fundamento no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, alegando, além de dissídio jurisprudencial, a violação do art. 67 da Lei n. 8.666/1993, sob o argumento de que cumpriu adequadamente as atribuições concernentes à função de fiscal de contrato, ressaltando que o termo de referência não estabeleceu cronograma para recebimento dos equipamentos contratados, de modo que não deu causa às irregularidades e danos apurados. Aduziu, ainda, a negativa de vigência aos arts. 1º, §1º, e 2º da Lei n. 9.873/1999, sustentando a consumação da prescrição intercorrente, visto que entre janeiro de 2014 e março de 2018, portanto, durante aproximadamente 4 (quatro) anos, o processo administrativo foi mantido inerte, dado que o mero impulsionamento ou encaminhamento físico do processo administrativo de um setor para outro não teria o condão de interromper a prescrição intercorrente. Por fim, indica a ofensa ao art. 44 da Lei n. 9.784/1999, por cerceamento de defesa, em razão da ausência de concessão de prazo para exercício do referido direito, além da falta de resposta ao único pronunciamento apresentado. Foram apresentadas contrarrazões (fls. 3.008-3.018). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial, nos termos a seguir sumariados (fls. 3.061-3.069): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. FISCALIZAÇÃO DE CONTRATO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ACÓRDÃO QUE AFASTOU A LEI Nº 9.873/99 POR NÃO SE APLICAR AO PROCESSO. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULA 284/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. APLICÁVEL AO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE CRONOGRAMA E RESPONSABILIDADE PELOS PREJUÍZOS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. É o relatório. Decido. Inicialmente, quanto à alegação de infringência aos arts. 1º, §1º, e 2º da Lei n. 9.873/1999, vinculada à tese de prescrição intercorrente, verifica-se que, ao dirimir a controvérsia, o Tribunal Regional Federal afastou a aplicação da referida legislação, que disciplina a tempestividade da ação punitiva da administração no exercício do poder de polícia, com base na compreensão de que a hipótese versada é distinta, pois diz respeito à apuração do emprego de recursos públicos na execução de contratos administrativos, fundamento não infirmado nas razões do recurso especial, a atrair, por analogia, o óbice da Súmula n. 283/STF. Nesse sentido: "A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula nº 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 19/12/2018.) Ainda que assim não fosse, conforme ressaltado pelo Parquet: " .. para concluir pela incidência de prescrição por falta de impulso ao procedimento administrativo por período superior a 3 anos, seria imprescindível rever o conjunto fático-probatório dos autos, uma vez que não constam do julgado as informações sobre o trâmite do procedimento administrativo, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ." Por outro lado, relativamente à arguição de inobservância ao art. 44 da Lei n. 9.784/1999, amparada na tese de violação do direito de defesa, constata-se que a Corte local concluiu pela regularidade do processo administrativo, considerando-o analisado sob crivo do contraditório e da ampla defesa, consoante seguintes fundamentos: Conforme se depreende do Ofício nº 410/2018/CGAUD/DENASUS/SGEP/MS, de 28.06.2018, o autor foi notificado de que estava inserido no rol dos responsáveis pela malversação dos recursos do SUS e decorrentes de prejuízos financeiros suportados pelo Erário, nos termos da Auditoria 13050 e da Visita Técnica 591, esta última com a finalidade específica de apontar a correta identificação dos responsáveis e a quantificação dos danos constatados pela ação da CGU, tendo sido instado, no prazo de 10 dias, a teor do que dispõe o art. 44 da Lei 9.784/1999, a se justificar. No entanto, não há provas nos autos de que o autor dirigiu as justificativas, de forma tempestiva, para análise da ré, considerando a ausência de protocolo ou qualquer outro modo de confirmação de envio no documento acostado no anexo 10 do evento 1. Noutro eito, o FNS notificou o apelante, através do Oficio nº 18/2019/DITCE/FNS/CCONT/CGEOFC /FNS/SE/MS, para que promovesse a quitação do débito apurado pelo DENASUS, por meio do recolhimento do montante de R$ 274.446,18, no prazo de 15 dias, tendo sido informado, no aludido documento, que, "Em respeito às disposições dos artigos 26 a 28 da Lei nº 9784, de 29 de janeiro de 1999, o DENASUS promoveu o encaminhamento daqueles Relatórios e Visita Técnica" ao FNS, "para prosseguimento dos atos de cobrança, concluindo que defesa foram e devidamente oportunizadas a das ampla o contraditório em face constatações". Dessa forma, tendo em vista a apuração, em processo administrativo regular, analisado sob crivo do contraditório e da ampla defesa, da responsabilidade do autor, ora apelante, bem como da inexistência de prova de irregularidade comunicação trazida aos autos ou das de tentativa de à Administração dificuldades e/ou impossibilidades de realização imediata do objeto do contrato, à época em que ocorreu, impõe-se a manutenção da improcedência dos pedidos - fls. 2.882/2.883. Nesse panorama, convém acentuar que os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que entende necessárias à solução da controvérsia, assim como o indeferimento daquelas que considerar prescindíveis ou meramente protelatórias. Assim, "não há cerceamento de defesa no julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte quando devidamente demonstrado pelas instâncias de origem que o processo se encontrava suficientemente instruído" (REsp n. 1.874.635/RJ, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.) No caso, modificar a conclusão das instâncias de origem, soberanas quanto à análise da necessidade ou não de se produzir outras provas além daquelas já produzidas, demandaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos e das cláusulas contratuais, providência vedada em recurso especial tendo em vista os óbices, no caso, das Súmulas n. 5 e 7/STJ. Nesse sentido, no que tange à insurgência relativa ao descumprimento do art. 67 da Lei n. 8.666/93, que contempla a discussão sobre a responsabilidade do recorrente pelos prejuízos decorrentes da função de fiscal do contrato, observa-se que o conhecimento da pretensão recursal implicaria análise do acervo probatório, bem como das cláusulas do contrato administrativo, para que fosse afastado o fundamento que lastreou a imputação da penalidade de ressarcimento, razão pela qual, quanto ao ponto, incidem os óbices das Súmulas n. 5 e 7/STJ. A propósito, confiram-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INFRAÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. 1. Não há violação do art. 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado. 2. A revisão do acórdão recorrido, de modo a se reconhecer a prescrição intercorrente e a inexistência de infração, demandaria novo exame fático-probatório, notadamente o contrato entabulado entre as partes, providência vedada pelas Súmulas 7 e 5 do STJ, respectivamente. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a interposição de recurso administrativo não afasta a incidência dos juros moratórios. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.175.899/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 15/9/2023.) PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO RECÍPROCO. APLICAÇÃO DE PENALIDADES. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. O Tribunal de origem, ao decidir a vexata quaestio, consignou (fl. 1905, e-STJ): "Com efeito, a análise dos elementos existentes nos autos aponta que ambas as partes descumpriram, em alguma medida, o contrato administrativo, sendo cabível a revisão da multa aplicada e a manutenção da penalidade de suspensão temporária do direito de licitar e de contratar com o DNIT. Como se vê do processado, a alegação de que a partir de fevereiro de 2013 o contrato passou a ser executado normalmente não encontra ressonância nos autos. Segundo destaca a sentença, em 11/04/2013, passados mais de 6 meses desde a emissão da Ordem de Serviço, a autora foi instada a apresentar um cronograma de atividades, tendo o DNIT emitido, em 30/04/2013, notificação à empresa acerca da inexecução dos serviços de restauração previstos, o que evidencia a marcha da execução das obras. Além disso, também demonstra que a execução do contrato não se deu conforme o previsto o fato de que desde a ordem de serviço emitida em 09/10/2012 até o final da medição do 9º mês (período referente a junho de 2013) a empresa faturou tão somente R$ 175.349, 32, equivalente a apenas 5% do objeto contratado. Resta comprovado, portanto, que os serviços não foram realizados como deveriam não apenas em razão de o DNIT não ter realizado os pagamentos no prazo previsto, como sustenta a autora, bem como que as penalidades ora questionadas decorreram do fato de a empresa ter persistido no adimplemento imperfeito da avença". 2. Nota-se que a controvérsia suscitada foi analisada pela Corte regional essencialmente com base no conjunto fático e probatório constante dos autos e também na interpretação de cláusulas constantes no instrumento convocatório e no contrato administrativo firmado entre a pessoa jurídica e o ente público. 3. Desse modo, verificar o cumprimento ou não do contrato e sua dimensão demanda exame das cláusulas contratuais e do contexto fático-probatório, o que é impossível, na via recursal especial, ante o óbice das Súmulas 5 e 7 do STJ. 4. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp 1730421/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 01/07/2021.) Por fim , ressalte-se, ainda, que a incidência do enunciado n. 7, quanto à interposição pela alínea a, impede o conhecimento da divergência jurisprudencial, diante da patente impossibilidade de similitude fática entre acórdãos. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.044.194/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 27/10/2017. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA