REsp 1947278 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão de minha relatoria de fls. 2.828/2.933 em que dei provimento aos recursos para julgar improcedente o pedido condenatório por improbidade administrativa em relação a todos os demandados, com base nos seguintes fundamentos: (a) aplicação da Lei 14.230/2021, que alterou o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa; e (b) reconhecimento apenas da culpa dos demandados na origem, não havendo, assim, a necessária tipicidade subjetiva para a condenação por improbidade. A parte embargante alega, em resumo, que a decisão embargada é omissa e contraditória. Sustenta que, apesar da correta análise do caso à luz do Tema 1.199, a decisão de improcedência merece parcial reparo, pois a ilicitude da conduta no que se refere ao dano ao erário foi suficientemente descrita na petição inicial e expressamente reconhecida na sentença e no acórdão recorrido. Alega que o ressarcimento do dano não consubstancia sanção, mas mera reparação do ato ilícito, e que a extinção das sanções por improbidade não obsta o prosseguimento da demanda no tocante ao ressarcimento ao erário. Não foi apresentada impugnação pela parte embargada (fls. 2.967/2.968). É o relatório. Os embargos declaratórios não apresentam vícios formais, foram opostos dentro do prazo e cogitam, objetivamente, de matéria própria dessa espécie recursal (arts. 1.022 e 1.023 do CPC). Nada há, enfim, que impeça o seu conhecimento. Os embargos merecem acolhimento, pois alguns esclarecimentos são necessários. Uma leitura atenta da inicial permite concluir que houve um cúmulo objetivo de ações, postulando o Ministério Público a aplicação não só das penas previstas no art. 12, II, da LIA, mas expressamente o ressarcimento dos danos (fls. 19/20): VI) Ao final, que seja julgada procedente a presente ação para o fim de que seja reconhecida a prática de atos de improbidade administrativa previstos no art. 10, caput, e incisos VIII e XI, da Lei Federal nº 8.429/1992, condenando-se JOSELYR BENEDITO SILVESTRE, LILIAN MANGULI DOS SANTOS, ELISANDRA PEDROSO FERREIRA E AUTO POSTO ESTRELA DE AVARÉ LTDA., como incursos nas sanções previstas no art. 12, inciso II, da Lei Federal nº 8.429/1992; VII) Sucessivamente, que seja reconhecida a prática de atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública, condenando-se JOSELYR BENEDITO SILVESTRE, LILIAN MANGULI DOS SANTOS, ELISANDRA PEDROSO FERREIRA E AUTO POSTO ESTRELA DE AVARÉ LTDA., como incursos nas sanções previstas no art. 12, inc. III, da Lei Federal nº 8.429/1992; VIII) A condenação dos requeridos JOSELYR BENEDITO SILVESTRE, LILIAN DOS SANTOS MANGULI, ELISANDRA PEDROSO FERREIRA e AUTO POSTO ESTRELA DE AVARÉ LTDA., solidariamente, ao ressarcimento do dano sofrido pelo erário, consistente no valor de recursos destinados às despesas realizadas junto ao Auto Posto Estrela de Avaré Ltda., nos exercícios de 2007 e 2008, conforme documentos de fls. 417/1511, com atualização monetária e juros a partir de cada pagamento realizado, valor que atualizado até julho de 2012, perfaz o montante de R$ 270.638,69 (duzentos e setenta mil, seiscentos e trinta e oito reais e sessenta e nove centavos), limitada a responsabilidade do réu JOSELYR aos valores pagos até 24 de agosto de 2008 (R$ 225.326,84 duzentos e vinte e cinco mil, trezentos e vinte e seis reais e oitenta e quatro centavos), data de extinção de seu mandato de Prefeito Municipal de Avaré; a responsabilidade da ré LILIAN aos valores pagos a partir de 25 de agosto de 2008 (R$ 45.311,85 quarenta e cinco mil, trezentos e onze reais e oitenta e cinco centavos), quando assumiu o cargo de Prefeita Municipal de Avaré; e a responsabilidade da ré ELISANDRA aos valores das ordens de pagamento e empenhos onde figurou como ordenadora da despesa (R$ 209.187,19 duzentos e nove mil, cento e oitenta e sete reais e dezenove centavos), tudo conforme planilha de cálculo que instrui a inicial. A causa de pedir formulada, do mesmo modo, permite concluir que o pedido encontrava fundamento na violação ao art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, nos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade e nas Leis 8.429/1992, 8.666/1993 e 4.320/1964, pois as compras do combustível teriam sido realizadas sem licitação, eram empenhadas posteriormente à aquisição, sem regular liquidação, além de o insumo ter sido parcialmente utilizado para fins particulares e não públicos. O juízo sentenciante, por outro lado, ao fundamentar a procedência dos pedidos, centrou os seus fundamentos na ausência do devido procedimento licitatório e, ainda, no abastecimento de veículos particulares com verbas públicas. Ao afastar o argumento de que a aquisição do combustível ocorreu sem superfaturamento, não tendo havido dano ao erário, limitou-se a sentença a afirmar que o dano decorreria da ausência de licitação e condenou os réus ao pagamento do valor total do combustível adquirido sem licitação. O Tribunal de Justiça, do mesmo modo, foi categórico ao reconhecer que não haveria dano a ser ressarcido, recapitulando a conduta para o art. 11 da LIA. A propósito (fl. 2.339) Se agiram com dolo ou má-fé, não se sabe, já que a realidade dos autos não demonstrou. Entretanto, a culpa é evidente pela inobservância dos ditames da Lei 8.666/93. Destarte, a condenação do agente público está capitulada no art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92, por praticar ato diverso daquele previsto na lei. Portanto, a sanção aos agentes públicos deve ser aplicada nos termos do art. 12, inciso III, da Lei 8.429192, que se fixa no pagamento de 30 (trinta) vezes o valor da última remuneração percebida quando ocupavam os cargos de prefeitos e consultora jurídica municipal e na suspensão dos seus direitos políticos por 05 (cinco) anos. Fixa-se a condenação tendo como parâmetro os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista a repercussão do dano à Administração e a conduta do agente (destaques ausentes no original). No tocante à ausência de dano, o Tribunal é bastante explícito (fls. 2.338/2.339 - sem destaque no original): Ressalte-se ainda que apesar da dispensa da licitação e da contratação direta e verbal da empresa não há prova que o fornecimento de combustível referido na peça inicial não foi efetivamente fornecido à Municipalidade. Tampouco restou demonstrado que o valor cobrado pelo combustível estava supervalorizado. No entanto, o estabelecimento fornecedor sofreu um lucro pois não houve oportunidade para que outras empresas concorressem. Assim, deve mesmo ser condenado, nos termos da r. sentença. Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte, para a procedência do pedido de ressarci mento, é indispensável a prova do dano efetivo ao erário. Nesse sentido, por todos: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. É cediço que "não havendo prova de dano ao erário, afasta-se a sanção de ressarcimento prevista na primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429/92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 (lesão aos princípios administrativos)." (REsp nº 880.662/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/03/2007, p. 255). 2. Isto por que à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, impõe-se a mitigação do preceito que preconiza a prescindibilidade da ocorrência do dano efetivo ao erário para se infligir a sanção de ressarcimento: "a hipótese prevista no inciso I do artigo 21, que dispensa a ocorrência de dano para aplicação das sanções da lei, merece meditação mais cautelosa. Seria inconcebível punir-se uma pessoa se de seu ato não resultasse qualquer tipo de dano. Tem-se que entender que o dispositivo, ao dispensar o "dano ao patrimônio público" utilizou a expressão patrimônio público em seu sentido restrito de patrimônio econômico. Note-se que a lei de ação popular (Lei nº 4717/65) define patrimônio público como "os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico" (art. 1º, § 1º), para deixar claro que, por meio dessa ação, é possível proteger o patrimônio público nesse sentido mais amplo. O mesmo ocorre, evidentemente, com a ação de improbidade administrativa, que protege o patrimônio público nesse mesmo sentido amplo. (Maria Sylvia Zanella di Pietro in Direito Administrativo, 13ª Edição, pág. 674, in fine). Precedentes do STJ: REsp 291747/SP, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ de 18.03.2002; REsp 213994/MG, Relator Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, DJ de 27.09.1999; REsp 261691/MG, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 05.08.2002. 3. In casu, o Tribunal a quo, calcado no conjunto probatório, decidiu que "a servidora foi contratada pelo Município para a prestação de assessoria técnica e administrativa do balcão de empregos da prefeitura local, tendo laborado no período de 01/02/2.000 até 31/12/2.000, não se comprovando qualquer prejuízo ao erário municipal." (fl. 159, grifamos) 4. Conseqüentemente, decidiu com acerto que "uma vez não configurado o enriquecimento ilícito do administrador público e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade dele, incabíveis as punições previstas na Lei nº 8.429/92." 5. Recurso Especial do Ministério Público Estadual desprovido. (REsp n. 917.437/MG, relator Ministro Francisco Falcão, relator para acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/9/2008, DJe de 1/10/2008.) Portanto, pelo tão só fato de inexistir procedimento de dispensa de licitação, não se poderia reconhecer a procedência do pedido indenizatório. Aliás, pelo que constou do acórdão, não houve prova de dano algum, pois afirma o órgão julgador que não há elemento probatório de que o combustível tenha sido utilizado que não no interesse do Município e nem há prova de supervalorização de preços. Assim, a improcedência alcança não só o pedido condenatório por improbidade, como o pedido de ressarcimento dos danos com base nas ilegalidades verificadas, pois inexistente prejuízo a ser ressarcido. Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeitos infringentes. Publique-se. Intimem-se. EMENTA