AREsp 2795992 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pela MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO, que não admitiu recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional e que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 398/399): Ação de improbidade administrativa. Rés condenadas pela prática da conduta ímproba consistente em "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo". Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, Art. 11, VI (na redação original). 1. Na redação da Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021, o Art. 11, VI, da Lei 8.429 tipifica como conduta ímproba "deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades". Como decidido pelo STF, essa disposição é aplicável aos casos em que não houver sentença transitada em julgado, como na espécie. (STF, ARE 843989.) Dessa forma, " é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO". (STF, ARE 843989.) Consequente exigência da demonstração da presença do especial fim de agir na conduta do réu, caracterizado na expressão "com vistas a ocultar irregularidades". Lei 8.429, Art. 11, VI (na redação da Lei 14.230). 2. Caso em que inexiste na sentença a demonstração da presença de elementos probatórios idôneos e substanciais à demonstração, de forma clara e convincente, de que o réu deixou de prestar contas "com vistas a ocultar irregularidades". Lei 8.429, Art. 11, VI (na redação da Lei 14.230). Em suma, "não ficou evidenciado o elemento condicionante da conduta tipificada pela norma descrita no art. 10, caput, e no art. 11, inciso VI, todos da Lei n. 8.429/92 (alterado pela Lei n. 14.230/2021), este consubstanciado no dolo específico de ocultar irregularidades." (TRF1, AC 1002282- 11.2018.4.01.3100; AC 1000143-02.2018.4.01.4001.) 3. A ausência de prova clara e convincente da presença do dolo específico de "ocultar irregularidades" acarreta a improcedência do pedido de condenação pela prática da conduta ímproba descrita na petição inicial. Lei 8.429, Art. 11, VI (na redação da Lei 14.230). 4. Apelação de Elza Edilene Rebelo de Moraes provida. Apelação interposta pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) que se julga prejudicada. Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 418/431). No recurso especial, o MPF sustenta violação dos arts. 12 e 17, §16, da Lei n. 8.429/1992 e do art. 93 do Decreto-lei n. 200/1967, sob o argumento de que, apesar de afastado o ato de improbidade, seria possível a condenação das recorridas ao ressarcimento do erário, porquanto essa pretensão seria autônoma em relação à configuração típica de improbidade administrativa. Sem contrarrazões. O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fl. 449/451). Parecer ministerial às e-STJ fls. 491/495. Passo a decidir. De plano, importante destacar que o Tribunal de origem não discutiu a existência, ou não, de dano ao erário, tendo apenas afastado a ocorrência de ato ímprobo, diante da ausência de dolo na conduta das rés/recorridas. Conforme consignado no acórdão recorrido: Diante da ausência do elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no dolo específico, inexiste ato de improbidade administrativa. Aqui, como alhures, "embora a omissão na prestação de contas tenha sido demonstrada, o elemento condicionante da conduta tipificada pela norma do inciso VI do art. 11 da Lei n. 8.429/92 (alterado pela Lei n. 14.230/2021) consistente com o dolo específico de ocultar irregularidades não restou evidenciado. (TRF1, AC 1000143- 02.2018.4.01.4001, Juiz Federal SAULO JOSÉ CASALI BAHIA (Conv.), DÉCIMA TURMA, P Je 05/10/2023.) Em suma, "não ficou evidenciado o elemento condicionante da conduta tipificada pela norma descrita no art. 10, caput, e no art. 11, inciso VI, todos da Lei n. 8.429/92 (alterado pela Lei n. 14.230/2021), este consubstanciado no dolo específico de ocultar irregularidades." (TRF1, AC 1002282-11.2018.4.01.3100, Desembargador Federal CÉSAR JATAHY, QUARTA TURMA, P Je 18/05/2023.) A ausência de prova clara e convincente da presença do dolo específico de "ocultar irregularidades" acarreta a improcedência do pedido de condenação pela prática da conduta ímproba descrita na petição inicial. Lei 8.429, Art. 11, VI (na redação da Lei 14.230)." (e-STJ fl. 385). Como se vê, a matéria relativa ao ressarcimento ao erário como pretensão autônoma, desvinculada da configuração de ato ímprobo, não foi debatida pelo Tribunal a quo, em que pese a oposição de embargos de declaração. Assim, em razão de a ocorrência de dano ao erário não ter sido debatida pelo Tribunal de origem, e não constar pedido de nulidade do acórdão por afronta ao art. 1.022 do CPC/2015, incide na espécie a Súmula 211 do STJ. Ademais, ainda que assim não fosse, a análise da ocorrência de dano efetivo ao erário a ser ressarcido, como pretende o recorrente, demandaria o reexame de fatos e provas dos autos, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Com efeito, o juízo de primeiro grau afirmou, expressamente, que " no que respeita à pena de ressarcimento, inaplicável na presente demanda, haja vista a ausência de demonstração específica do suposto prejuízo financeiro efetivamente suportado pelo erário." (e-STJ fls. 303/304). Rever essa conclusão para acolher a tese de que a mera ausência de prestação de contas geraria presunção de dano ao erário, suficiente para ensejar a condenação ao ressarcimento, demandaria incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração dessa verba, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA