REsp 1538903 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Confiança Comércio Exterior Ltda com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 8.419): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO NA EXECUÇÃO. HIPÓTESE VERIFICADA NOS AUTOS. HONORÁRIOS. A sentença proferida não reconheceu à parte embargada o direito de se apropriar e enriquecer ilicitamente, por meio da restituição das contribuições efetivamente recolhidas pelas empresas adquirentes (importadoras de fato), mas apenas de obter a restituição das contribuições por ela suportadas em importações de modo direito ou por encomenda. Dispõe o § 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil que "nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ouse for vencida a Fazenda Pública e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas "a","b" e "c" do parágrafo anterior". Verba honorária fixada pelo juízo a quo não atende aos critérios acima, devendo ser reduzida. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 8.435/8.437). A parte recorrente aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 128, 460, 467, 468, 473, 474 e 535, II, do CPC/73; 5º, XXXVI, LIV e LV, da CF/88; 5º, I, e 6º, I, da Lei nº 10.865/2004; e 693 e 694 do CC/2002. Sustenta que: (I) o acórdão recorrido foi omisso; (II) "houve manifesto desrespeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LIV e LV da CF), desdobramentos do devido processo legal. É que, em momento algum, foi dada oportunidade para que a Recorrente pudesse contrapor os argumentos equivocados da União, ora Recorrida, a respeito da suposta impossibilidade de restituição do indébito, relativamente às importações por conta e ordem. Em momento algum, deu-se oportunidade à Recorrente para que pudesse comprovar, por todos os meios admissíveis em direito, a sua legitimidade para pedir a restituição do indébito tributário reconhecido por sentença transitada em julgado. Jamais se deu oportunidade à Recorrente para que, sendo o caso de aplicação do art. 166 do CTN (o que se admite apenas por hipótese, vez que estamos diante de tributo direto), comprovasse nos autos que suportou o ônus financeiro das operações de importação" (fls. 8.458/8.459); (III) "a Recorrente demonstrou que a tese levantada pela Recorrida em sede de embargos à execução já estava acobertada pelo manto da coisa julgada (art. 5º, XXXVI da CF) e, portanto, não era possível o revolvimento da matéria. No entanto, para total surpresa da Recorrente, o Magistrado a quo acolheu os argumentos da Recorrida e, através de sentença manifestamente teratológica, restringiu indevidamente os efeitos da decisão judicial já transitada em julgado" (fl. 8.460); (IV) "o disposto no art. 166 do CTN dirige-se tão somente àqueles tributos cuja natureza jurídica comporta repercussão, vale dizer, aqueles em que a própria lei estabelece a transferência do encargo financeiro a um contribuinte dito de direito em detrimento do contribuinte de fato, perfeitamente identificado na relação jurídica tributária" (fl. 8.466); (V) "quem promoveu a entrada das mercadorias estrangeiras no país foi a Recorrente, enquanto seus clientes, apenas as "ADQUIRIRAM" depois de já nacionalizadas. Diante de todas essas condições fáticas, corroboradas pela vasta documentação probante demonstrando que a Recorrente foi quem efetivamente importou as mercadorias em questão, não pode haver dúvida que esta seja quem exerça a ação do verbo "IMPORTAR", detendo, portanto, plena legitimidade para a restituição, não se podendo perder de vista os postulados constitucionais da legalidade estrita e da tipicidade cerrada em matéria tributária" (fl. 8.469); (VI) "as características do contrato de comissão descrevem exatamente a operação de importação por conta e ordem, sendo esse tipo de operação, perfeito contrato de comissão mercantil onde o comissário é o responsável tributário, dele sendo exigível o tributo" (fl. 8.471); e (VII) "o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento de que o "contribuinte de fato" não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição dos chamados tributos indiretos" (fl. 8.475). Contrarrazões às fls. 8.541/8.542. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário desta Corte, na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 -- devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). Feita essa observação, verifica-se, inicialmente, não ter ocorrido ofensa aos arts. 128, 460 e 535 do CPC/73, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. Acerca da tese recursal de que teria havido cerceamento de defesa, importa aduzir que, em recurso especial, não cabe invocar violação a norma constitucional, razão pela qual o presente apelo não pode ser conhecido relativamente à apontada ofensa aos arts. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Quanto a esse ponto, chama a atenção o fato de que a parte recorrente não amparou o inconformismo na violação de qualquer lei federal. Destarte, a ausência de indicação do dispositivo legal tido por violado implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo a incidência da Súmula 284/STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). Nesse diapasão: AgInt no AgInt no AREsp 793.132/RJ, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 12/3/2021; AgRg no REsp 1.915.496/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 8/3/2021; e AgInt no REsp 1.884.715/CE, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 1/3/2021. Acerca da suposta violação à coisa julgada, destaca-se a seguinte passagem do acórdão recorrido (fl. 8.413): Como destacou o juízo singular, "entendo que tal preliminar não merece acolhida. Isso em razão de a sentença não ter reconhecido expressamente, como quer fazer crer a embargada-exequente, seu direito de restituir as contribuições recolhidas nas operações de importação realizadas na modalidade por conta e ordem de terceiro. Portanto, imprescindível liquidar o título judicial mediante a devida apuração de quais operações a exequente têm direito de restituição (realizadas por modo direito, por encomenda, ou por conta e ordem desde que demonstre ter assumido o encargo financeiro pelo recolhimento da exação ou se ter autorização do terceiro que assumiu tal obrigação)". Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem acerca da inocorrência de malferimento à coisa julgada, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGENS REMUNERATÓRIAS. EFEITOS PATRIMONIAIS. TERMO INICIAL. AJUIZAMENTO DO MANDAMUS. SÚMULAS 269 E 271/STF. OPÇÃO DO LEGISLADOR. ART. 14, § 4º, DA LEI 12.016/2009. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. COISA JULGADA. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. O Tribunal a quo está em consonância com a mais recente jurisprudência firmada na Corte Especial deste Sodalício no sentido de que não se admite a retroação dos efeitos da concessão da Segurança para momento anterior ao ajuizamento da ação (cf. EREsp 1087232/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/12/2016, DJe 19/04/2017) 2. Para se adotar qualquer conclusão em sentido contrário ao que ficou expressamente consignado no acórdão atacado e se reconhecer eventual inobservância da decisão exequenda e afronta à coisa julgada , é necessário o reexame de matéria de fato, o que é inviável em sede de recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula 7/STJ. Precedente. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1.813.066/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/9/2021, DJe 23/9/2021) Com relação às demais teses jurídicas trazidas (inaplicabilidade do art. 166 do CTN à PIS/COFINS; legitimidade da importadora para pleitear repetição; caráter de contrato de comissão das operações de importação por conta e ordem de terceiro; e ilegitimidade do contribuinte de fato para pleitear a restituição), destaca-se o seguinte trecho do acórdão recorrido (fl. 8.416): E é justamente este importador de fato que adquire a propriedade das mercadorias, sendo a trading uma intermediária que terá apenas a posse das mercadorias momentaneamente, cabendo a ele o recolhimento de todos os tributos incidentes sobre a operação, e não à importadora de direito. Não há necessidade de tecer longas considerações, além de citações doutrinárias e jurisprudenciais, acerca da natureza jurídica das contribuições, se estariam sujeitas ao regime de tributação direta ou indireta, se seria necessário a exequente demonstrar que recolheu as contribuições ou que detém autorização para fins de aplicação do art. 166 do CTN, uma vez que se trata de aplicação de princípio geral do direito: vedação do enriquecimento sem causa. Na realidade o que pretende a exequente é justamente obter a restituição de contribuições recolhidas pelas empresas adquirentes (terceiros) nas operações de importação por conta e ordem de terceiros, por meio de apropriação indébita, irregular e ilícita. A razão pela qual a CONFIANÇA sustenta uma natureza "dúplice" ou "híbrida" do conceito da operação de importação por conta e ordem de terceiros, ora defendendo ser a verdadeira importadora, ora mera intermediária, é muito clara: na presente execução busca obter indevida e ilegalmente a cifra de mais de R$14.000.000,00 (quatorze milhões de reais), em manifesto prejuízo das verdadeiras importadoras de fato, que figuraram como adquirentes nas operações de importação por conta e ordem, efetivamente suportaram o ônus financeiro da operação (pagamento das mercadorias e pagamento de todos os tributos incidentes) e que possuiriam legitimidade para postular tal restituição. Já no processo que move em conjunto com a CIA HERING busca a manutenção de um contrato comercial com empresa de grande porte e que possui grande volume de importações, gerando atrativos ganhos para a CONFIANÇA. Simples assim. Portanto, resta claro que a sentença proferida não reconheceu à Confiança Comércio Exterior Ltda. o direito de se apropriar e enriquecer ilicitamente, por meio da restituição das contribuições efetivamente recolhidas pelas empresas adquirentes (importadoras de fato), mas apenas de obter a restituição das contribuições por ela suportadas em importações de modo direito ou por encomenda. Chegar-se-ia ao absurdo de posteriormente algumas das empresas adquirentes, importadoras de fato que suportaram o ônus da tributação e não autorizaram a intermediária a se apropriar de tais valores, ajuizarem ações e, após terem seu direito reconhecido serem impedidas de efetivá-lo em razão da União - Fazenda Nacional já ter efetuado o pagamento equivocadamente à empresa prestadora do serviço de importação por conta e ordem. Ou pior: da União - Fazenda Nacional ter que pagar novamente, tudo em prejuízo ao Erário. Por estas razões o pedido formulado pela embargante deve ser acolhido. Do exposto, nota-se que o recurso especial não impugnou fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido, a saber, o de que a pretensão da recorrente importa em enriquecimento ilícito, porquanto a parte pretende a repetição de valores com os quais não arcou. Esbarra-se, pois, no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A respeito do tema: AgInt no REsp 1.711.262/SE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/2/2021; AgInt no AREsp 1.679.006/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 23/2/2021. Ainda que assim não fosse, é patente que a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem no sentido de que a ora recorrente não arcou efetivamente com o recolhimento dos tributos ensejaria novo exame de fatos e provas, o que, como já dito, é vedado pela Súmula 7/STJ. Especificamente no que tange à tese de que o contribuinte de fato não deteria legitimidade para pleitear a restituição de tributos indiretos, nota-se, ainda, que a matéria não foi apreciada pela instância judicante de origem, tampouco constando dos embargos declaratórios opostos para suprir eventual omissão. Portanto, ante a falta do necessário prequestionamento, incide o óbice da Súmula 356/STF. A propósito: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF. BEM IMÓVEL. ARREMATAÇÃO. PREÇO VIL. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. .. 2. Vigora no STJ o entendimento de que o prequestionamento da matéria pressupõe o efetivo debate pelo Tribunal a quo sobre a tese jurídica veiculada nas razões do recurso especial, não sendo suficiente, para tanto, que a questão tenha sido suscitada pelas partes nos recursos que aviaram perante aquele Sodalício. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.145.530/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31/10/2017 e AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 899.059/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 23/08/2017. 3. .. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1.406.830/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 5/3/2018) Além disso, a mencionada tese jurídica não foi embasada na violação de qualquer lei federal, o que atrai a incidência da já citada Súmula 284/STF. Pelos mesmos motivos, segue obstado o recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, sendo certo que não foram atendidas as exigências dos arts. 541, parágrafo único, do CPC/73 e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. ANTE O EXPOSTO, conheço em parte do recurso especial e, na parte conhecida, nego-lhe provimento. Publique-se