HC 644784 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, substitutivo de revisão ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de EZEQUIEL WILLIAM ALVES, contra o v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC n. 2298597-88.2020.8.26.0000. Depreende-se dos autos que o d. Juízo das execuções indeferiu o pleito do paciente de retificação do cálculo de suas penas (fls. 45-46). Irresignada, a Defesa ajuizou o prévio writ perante o eg. Tribunal de origem, que não conheceu do mandamus, conforme v. acórdão de fls. 14-18 assim ementado: "HABEAS CORPUS - Execução Penal - Insurgência contra decisão que indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas - Sustenta que não é reincidente na prática de crime hediondo, pugnando pela aplicação retroativa da lei penal mais benéfica, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da LEP, dada pela Lei 13.964/2019 - NÃO CONHECIDO - O recurso cabível para reapreciar decisões sobre questões incidentes surgidas na execução da sentença condenatória, nos termos do que disciplina o artigo 197 da LEP é o agravo em execução, que se encontra em processamento junto a este E. Tribunal de Justiça. Ordem não conhecida." No presente writ, a Defesa alega, em síntese, que, "embora o sentenciado seja reincidente, não se trata de reincidente específico;Destarte, o lapso aplicável ao caso do sentenciado é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime" (fl. 6). Sustenta que "não cabe o argumento de que o prazo de 40% (quarenta por cento) só se aplica aos condenados primários e que não seria este o caso do sentenciado. Afinal, se de um lado o sentenciado não é primário, como mencionado pelo inciso V, do artigo 112 da Lei de Execução Penal, de outro, não é reincidente específico, como expressamente exige o inciso VII do mesmo artigo;Ora, se o paciente não se enquadra em nenhuma das situações previstas em lei, a norma mais favorável deve ser aplicada como consequência lógica do princípio do favor rei/retroativade da lei penal" (fl. 6). Requer, ao final, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para determinar que"o Juízo de Execuções, venha a aplicar a lei penal mais benéfica, retificando-se o cálculo de penas para constar o prazo de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal" (fl. 12). É o breve relatório. Decido. De plano, constata-se que opleitotrazidonesta impetração ainda não foianalisado pela eg. Corte local, e tal fato inviabiliza o exame da matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Como o eg. Tribunal a quo não se manifestou sobre o assunto, configura-se o óbice ao conhecimento da presente impetração por esta Corte no ponto, ante a ausência de sua competência (art. 105, I e II, da CF/1988; art. 13, I e II, do RISTJ). Veja-se o entendimento das Turmas que compõem a Terceira Seção desta eg. Corte de Justiça: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RENÚNCIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO PRÉVIA DO RÉU. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. CERTIDÕES CARTORÁRIAS SUCESSIVAS E DIVERGENTES QUANTO AO DESEJO DE RECORRER PELO RÉU. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. EXTEMPORANEIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. SESSÃO DE JULGAMENTO. RÉU REVEL. CITAÇÃO POR EDITAL. IMPRESCINDIBILIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 2. O tema concernente à inexistência de prévia intimação do réu quanto à renúncia pelo advogado constituído do mandato a si outorgado, não foi analisado pela Corte de origem, não podendo, por tais razões, ser examinado diretamente por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. .. " (HC n. 374.752/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 17/02/2017, grifei). "HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE DOCUMENTAÇÃO REPUTADA INDISPENSÁVEL PELA DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NO WRIT IMPETRADO NA ORIGEM. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DE APELAÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada nulidade da ação penal em razão de não constar nos autos documentação reputada indispensável pela defesa não foi apreciada pelo Tribunal de origem, circunstância que impede qualquer manifestação deste Sodalício sobre o tópico, sob pena de se configurar a prestação jurisdicional em indevida supressão de instância. .. 5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 367.864/MT, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 22/02/2017, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA, FALSIDADE IDEOLÓGICA E SONEGAÇÃO FISCAL. INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DOS TRIBUTOS. NULIDADE. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EMPREGO DO WRIT. COISA JULGADA. REASCENDER TESES. AMOFINAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA. INVIABILIDADE. PRETENSÃO DE SIMPLES REFORMA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. No seio de habeas corpus, não é possível conhecer de temas não tratados na origem, sob pena de supressão de instância. .. 4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no HC n. 400.382/RS, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 23/06/2017, grifei). Igualmente, se manifesta o col. Supremo Tribunal Federal: "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS CONTRA ATO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO WRIT. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito implicada na impetração. Hipótese, portanto, de habeas corpus em substituição ao agravo regimental. 2. A jurisprudência desta Corte também não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (v.g, RHC 119.605-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Relª. Minª. Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Constitui ônus do impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame da pretensão nela deduzida (HC 95.434, Relator o Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. O acolhimento da pretensão defensiva - reconhecimento da "nulidade das provas que levaram a condenação do Paciente, diante da ilegalidade da BUSCA E APREENSÃO ILEGAL que as originou" - passa, necessariamente, pelo revolvimento de matéria fática, inviável na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgR no HC n. 130.240/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/12/2015, grifei). Vale ressaltar, ademais, que esta Corte Superior de Justiça já se manifestou no sentido de que, mesmo eventual nulidade absoluta, não pode ser declarada em supressão de instância. Confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NULIDADE. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DE DESEMBARGADOR RELATOR PARA PROFERIR DECISÃO. NÃO CONFIGURADA. DESPACHO DE MERO EXPEDIENTE. DECISÃO DE JUIZ DE 1º GRAU. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA MODIFICAR OS ATOS JUDICIAIS. ART. 105, I, "C", DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Falece competência a esta Corte, a teor do art. 105, I, "c", da Constituição Federal, para julgar habeas corpus impetrado contra despacho de mero expediente proferido por Desembargador Relator, sem qualquer carga decisória, após o Órgão Especial do TJRJ ter determinado a remessa do feito para o 1º Grau. II - Inviável qualquer manifestação a respeito de decisão declinatória de competência proferida pelo Juízo da 35ª Vara Criminal da Comarca da Capital, uma vez que, sob o mesmo fundamento legal acima indicado, esta Corte não tem competência para examinar habeas corpus impetrado diretamente contra ato de Juiz de 1º Grau. III - Mesmo a suposta nulidade absoluta deve ser objeto de decisão pelo eg. Tribunal de Justiça, para que seja inaugurada a competência desta Corte e afastada a supressão de instância. IV - No presente agravo regimental não se aduziu qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido" (AgRg nos EDcl no HC n. 448.209/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 09/08/2018, grifei). "PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. ALEGADA DEFICIÊNCIA TÉCNICA DA DEFESA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA 523/STF. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. 3. Com efeito, "mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias" (AgRg no AREsp 872.787/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 16/05/2016). 4. De mais a mais, "no Processo Penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu" (Súmula 523/STF) , inocorrente na espécie. 5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 349.782/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 12/12/2017, grifei). "RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATO OBSCENO. NULIDADE DO FEITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. NÃO LOCALIZAÇÃO DO ACUSADO. CITAÇÃO EDITALÍCIA. DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA UM ANO APÓS OS FATOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. 1. Inviável avaliar a alegação de nulidade absoluta do feito se ela não foi levada a exame do Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, toda custódia imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige concreta fundamentação, nos termos do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal. .. " (RHC n. 87.472/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/02/2018). "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. INCOMPETÊNCIA. SUPRESSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitado em julgado; é, portanto, substitutivo de revisão criminal. Por força do art. 105, I, "e", da Constituição Federal, a competência desta Corte para processar e julgar revisão criminal limita-se às hipóteses de seus próprios julgados. Não existindo nesta Corte julgamento de mérito passível de revisão em relação à condenação sofrida pelo paciente, forçoso reconhecer a incompetência deste Tribunal para o julgamento do presente pedido. 2. Ademais, as questões aventadas neste habeas corpus - incompetência do Juízo, nulidade da busca e apreensão, assim como do laudo pericial e inépcia da denúncia - não foram sequer objeto de análise pelo Tribunal a quo, o que impede também o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância, pois até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária. 3. Agravo regimental não provido" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/05/2017 - grifei). Insta consignar, ainda, como asseverado pela eg. Cortea quono v. aresto reprochado,que também já foi interposto o competente agravo em execução em face do r.decisumque indeferiu a retificação do cálculo das penas do paciente, de n.0024523-18.2020.8.26.0506, em processamento, feito no qual o tema trazido nestewrit deverá ser devidamente analisado pela instância ordinária. Diante do exposto, exsurgindo a incompetência desta Corte, indefiro liminarmente o processamento deste writ, nos termos do art. 34, XX, e art. 210, ambos do RISTJ. P. I.