REsp 2128167 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Marcos Antonio Zaloti, às fls. 1.108-1.152, com fundamento no artigo 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJSP, assim ementado (fl. 989): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (ART.11). MINISTÉRIO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CERQUEIRA CÉSAR. SENTENÇA QUE CONDENOU OS RÉUS PELA PRÁTICA DE ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETENSÃO DE REFORMA PARCIAL POR AMBAS AS PARTES. POSSIBILIDADE. Preliminares prejudiciais do mérito afastadas. Reconhecimento da repercussão geral pelo STF que não implica, automaticamente, suspensão dos feitos em trâmite nas instâncias inferiores. Precedentes. Prefeitos que se sujeitam às normas e sanções da Lei de Improbidade (STF, Tema 576). Ação civil pública que é compatível com a defesa do interesse e do patrimônio públicos, sem limitação quanto às hipóteses de cabimento. Inaplicabilidade da Lei 14.230/21, ainda que mais benéfica. Prolação da sentença quando ainda vigente a Lei 8.429/92 (CPC, art. 14). Respeito ao ato jurídico perfeito (LINDB, art. 6º). Quanto ao mérito, do conjunto probatório denotou-se caracterizada a violação ao dever de imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e a prática de ato visando fim proibido em lei ao se criar órgão consultivo e nomear agentes, para integrá-lo, que eram, à época, condenados pela prática de improbidade administrativa e impossibilitados de exercerem função pública. Norma municipal anulada que previa, contudo, o não recebimento de remuneração dos integrantes, cujas circunstâncias fáticas não foram desconstituídas pelo autor. Razoabilidade que se faz de rigor. Sentença parcialmente reformada. Condenação do corréu ex-prefeito apenas à multa de 3 vezes o valor do subsídio. Absolvição dos demais corréus da condenação por ato que atenta contra os princípios da administração pública, com a devida inversão proporcional dos ônus sucumbenciais. Recursos parcialmente providos. O recorrente alega violação do artigo 1.022, I e II, do CPC/2015, ao argumento de que a Corte de origem não se manifestou a respeito de pontos importantes ao deslinde da controvérsia. Quanto à questão de fundo, sustenta ofensa aos artigos 1º, §§ 1º e 2º, 11, caput, e 17-C da Lei n. 8.429/1992, com a redação conferida pela Lei n. 14.230/2021, ao fundamento de não demonstração do dolo, tampouco culpa grave, para a configuração do ato ímprobo. Defende a necessidade de comprovação do dolo específico, bem como do dano efetivo ao erário para a condenação pelo ato ímprobo. Ressalta, ainda, a impossibilidade de manutenção de sua condenação, em virtude da revogação do inciso I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. Com contrarrazões. Às fls. 1.286-1.297, foi realizado o juízo de conformidade com o Tema 1.199/STF, mantendo o acórdão. Embargos de declaração rejeitados. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 1.376-1.378. Às fls. 1.383-1.387, foi interposto agravo em recurso especial pelo MPSP. Parecer do Ministério Público Federal, às fls. 1.417-1.420, pelo provimento do recurso especial do particular, prejudicado o recurso especial do MPSP, conforme ementa abaixo transcrita: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESP DO PARTICULAR. RETROATIVIDADE DA LEI Nº 14.230/2021. CONDENAÇÃO EXCLUSIVAMENTE PELO ART. 11, CAPUT E I, DA LEI Nº8.429/92. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PELO PROVIMENTO DO ESPECIAL DO PARTICULAR, PREJUDICADO O RECURSO DO MPSP. É o relatório. Passo a decidir. Consigne-se inicialmente que o recurso foi interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. Cuida-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MPSP em desfavor de Marcos Antônio Zaloti, então prefeito, Dirceu Silvestre Zaloti (ex-prefeito) e Flávio Darci Zaloti (ex-agente público municipal), objetivando tanto a declaração de nulidade do Decreto Municipal n. 3.965/2017, expedido pelo primeiro corréu para criar o Conselho Municipal de Administração, nomeando os demais corréus para integrá-lo, bem como para condená-los pela prática de ato ímprobo, uma vez que os dois últimos estariam, à época, impossibilitados de exercerem funções públicas, em razão de condenação transitada em julgado contra eles por atos ímprobos em feito diverso, circunstância de que teria ciência o primeiro corréu, assim como estariam exercendo o mandato de fato, enquanto o corréu Marco Antônio, apenas de direito ou de "fachada". Em primeira instância, julgou-se parcialmente procedentes os pedidos, para declarar a nulidade do Decreto Municipal n. 3.965/17 e condenar os demandados ao art. 11, caput e I, da Lei n. 8.429/1992, em sua redação original. O TJSP deu parcial provimento aos recursos, para reformar parcialmente a sentença, a fim de isentar o corréu Marcos Antônio das penas de suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público, para sujeitar-lhe somente à pena de pagamento de multa civil de 3 vezes o valor, devidamente corrigido, do subsídio que recebia enquanto Prefeito Municipal, e, em relação aos corréus Dirceu e Flávio, absolvê-los da condenação pela prática de ato ímprobo que atenta contra os princípios da Administração Pública. O TJSP, quando do juízo de conformidade com o Tema n. 1.199/STF, entendeu por bem manter o parcial provimento dos recursos, em razão da presença do elemento subjetivo dolo no caso concreto, fator impeditivo ao direito do réu à retroatividade in bonam partem da Lei n. 14.230/2021 (e-STJ, fl. 1.286-1.297). A pretensão merece prosperar. Em 25 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei n. 14.230, a qual promoveu significativas alterações na Lei n. 8.429/1992, notadamente, no art. 11 (ato ímprobo por ofensa aos princípios da Administração Pública). O Supremo Tribunal Federal, em 18 de agosto de 2022, concluiu o julgamento do ARE n. 843.989 (Tema 1.199), DJe 12/12/2022, Rel. Min. Alexandre de Moraes, ocasião em que firmou a tese de irretroatividade das alterações introduzidas pela Lei n. 14.230/2021, em face da coisa julgada ou durante o processo de execução, ressalvada a retroatividade relativa aos casos em que não houver o trânsito em julgado da condenação por ato ímprobo, conforme as teses abaixo transcritas: 1. É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2. A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4. O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Posteriormente, o Plenário do STF, por maioria, no ARE n. 803.568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator Ministro Luiz Fux, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, em 22/8/2023, DJe 6/9/2023, firmou orientação segundo a qual "as alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado.". A propósito, vide ementa do referido julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADVENTO DA LEI 14.231/2021. INTELIGÊNCIA DO ARE 843989 (TEMA 1.199). INCIDÊNCIA IMEDIATA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992 AOS PROCESSOS EM CURSO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. 1. A Lei 14.231/2021 alterou profundamente o regime jurídico dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípio da administração pública (Lei 8.249/1992, art. 11), promovendo, dentre outros, a abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios discriminados no caput do art. 11 da Lei 8.249/1992 e passando a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, discriminada exaustivamente nos incisos do referido dispositivo legal. 2. No julgamento do ARE 843989 (Tema 1.199), o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações da introduzidas pela Lei 14.231/2021 para fins de incidência em face da coisa julgada ou durante o processo de execução das penas e seus incidentes, mas ressalvou exceção de retroatividade para casos como o presente, em que ainda não houve o trânsito em julgado da condenação por ato de improbidade. 3. As alterações promovidas pela Lei 14.231/2021 ao art. 11 da Lei 8.249/1992 aplicam-se aos atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado. 4. Tendo em vista que (i) o Tribunal de origem condenou o recorrente por conduta subsumida exclusivamente ao disposto no inciso I do do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) a Lei 14.231/2021 revogou o referido dispositivo e a hipótese típica até então nele prevista ao mesmo tempo em que (iii) passou a prever a tipificação taxativa dos atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da administração pública, imperiosa a reforma do acórdão recorrido para considerar improcedente a pretensão autoral no tocante ao recorrente. 5. Impossível, no caso concreto, eventual reenquadramento do ato apontado como ilícito nas previsões contidas no art. 9º ou 10º da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.249/1992), pois o autor da demanda, na peça inicial, não requereu a condenação do recorrente como incurso no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa e o próprio acórdão recorrido, mantido pelo Superior Tribunal de Justiça, afastou a possibilidade de condenação do recorrente pelo art. 10, sem que houvesse qualquer impugnação do titular da ação civil pública quanto ao ponto. 6. Embargos de declaração conhecidos e acolhidos para, reformando o acórdão embargado, dar provimento aos embargos de divergência, ao agravo regimental e ao recurso extraordinário com agravo, a fim de extinguir a presente ação civil pública por improbidade administrativa no tocante ao recorrente. (ARE 803568 AgR-segundo-EDv-ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-09-2023 PUBLIC 06-09-2023, destaques apostos) A Primeira Turma do STJ, por unanimidade, em julgamento realizado no dia 6/2/2024, no AgInt no AREsp n. 2.380.545/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 7/3/2024, seguiu a referida orientação de ampliação da aplicação do Tema n. 1.199/STF ao ato ímprobo embasado no art. 11, I e II, da LIA, não transitado em julgado: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199-STF. ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LIA. PROCESSOS EM CURSO. APLICAÇÃO. CORRÉU. EFEITO EXPANSIVO. 1. A questão jurídica referente à aplicação da Lei n. 14.230/2021 - em especial, no tocante à necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa e da aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente - teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199 do STF). 2. A despeito de ser reconhecida a irretroatividade da norma mais benéfica advinda da Lei n. 14.230/2021, que revogou a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, o STF autorizou a aplicação da lei nova, quanto a tal aspecto, aos processos ainda não cobertos pelo manto da coisa julgada. 3. A Primeira Turma desta Corte Superior, no julgamento do AREsp n. 2.031.414/MG, em 09/05/2023, firmou orientação no sentido de conferir interpretação restritiva às hipóteses de aplicação retroativa da LIA (com redação da Lei n. 14.230/2021), adstrita aos atos ímprobos culposos não transitados em julgado, de acordo com a tese 3 do Tema 1.199/STF. No mesmo sentido: ARE 1400143 ED/RJ, rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 07/10/2022. 4. A Suprema Corte, em momento posterior, ampliou a aplicação da referida tese ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I e II, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. 5. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a prática do ato ímprobo com arrimo no dispositivo legal hoje revogado, circunstância que enseja a improcedência da ação de improbidade administrativa em relação à TERRACOM CONSTRUÇÕES LTDA., aplicando o efeito expansivo da improcedência ao litisconsorte passivo LAIRTON GOMES GOULART. 6. Agravo interno provido, com aplicação de efeito expansivo ao litisconsorte passivo. (AgInt no AREsp 2.380.545/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.02.2024, DJe 07.02.2024, grifos nossos) Nesse contexto, na sessão de 27/2/2024, a Primeira Turma desta Corte, no julgamento do AgInt no AREsp n. 1.206.630, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJe 1/3/2024, interpretando o Tema 1.199/STF, adotou a tese da continuidade típico-normativa do art. 11 quando, dentre os incisos inseridos pela Lei n. 14.230/2021 neste dispositivo legal, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da Administração Pública. Vejamos: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REITORES DA ADMINISTRAÇÃO. MÁCULA À IMPESSOALIDADE E À MORALIDADE MEDIANTE A PROMOÇÃO PESSOAL REALIZADA PELO PREFEITO EM PROPAGANDA OFICIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO E RAZOABILIDADE DAS PENAS APLICADAS. ATRAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO COM BASE NO CAPUT DO ART. 11 DA LIA. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. EXPRESSA TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA DO PREFEITO NO INCISO XII DO ART. 11 DA LIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Nos termos do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado. Caso concreto em que todas as questões relevantes foram devidamente enfrentadas no acórdão recorrido. 2. É pacífica a possibilidade de agentes políticos serem sujeitos ativos de atos de improbidade nos termos do que foi pontificado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 976.566 (Tema 576). 3. A revisão do reconhecimento da presença do elemento subjetivo doloso na promoção pessoal realizada pelo Prefeito em propaganda oficial e a dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implicam reexame do contexto fático-probatório, providência vedada pela Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), notadamente quando, da leitura do acórdão recorrido, não exsurge a desproporcionalidade das penas aplicadas. 4. Abolição da hipótese de responsabilização por violação genérica aos princípios administrativos prevista no art. 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) pela Lei 14.230/2021. Desinfluência quando, entre os novéis incisos inseridos pela lei 14.230/2021, remanescer típica a conduta considerada no acórdão como violadora dos princípios da moralidade e da impessoalidade, evidenciando verdadeira continuidade típico-normativa, instituto próprio do direito penal, mas em tudo aplicável à ação de improbidade administrativa. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1.206.630/SP, Rel. Ministro PAULO SÉRGIO DOMINGUES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/2/2024, DJe 1/3/2024, destacamos) No caso dos autos, verifica-se que a condenação do demandado ocorreu com fundamento no art. 11, caput e I, da Lei n. 8.429/1992, em sua redação original, em razão da nomeação de pessoas impossibilitadas de exercerem funções públicas em virtude de condenação transitada em julgado contra elas por atos ímprobos em feito diverso, circunstância de que teria ciência o primeiro corréu, assim como estariam exercendo o mandato de fato, enquanto o corréu Marco Antônio, apenas de direito ou de "fachada". Ocorre que tal conduta, por mais reprovável que seja, não corresponde a nenhuma das hipóteses previstas nos novéis incisos do art. 11 da LIA, motivo pelo qual não há se falar na aplicação do princípio da continuidade típico-normativa ao caso vertente, impondo-se a extinção da punibilidade do agente, por força da abolição da tipicidade da conduta e, por conseguinte, a improcedência dos pedidos veiculados na inicial da ação de improbidade administrativa subjacente. Sob esse prisma, registre-se que: "Diante do novo cenário, a condenação com base em genérica violação a princípios administrativos, sem a tipificação das figuras previstas nos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, ou, ainda, quando condenada a parte ré com base nos revogados incisos I e II do mesmo artigo, sem que os fatos tipifiquem uma das novas hipóteses previstas na atual redação do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, remete à abolição da tipicidade da conduta e, assim, à improcedência dos pedidos formulados na inicial." (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024). Nessa mesma linha de percepção, vide: EDcl no AgInt no AREsp n. 1.350.813/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 3/6/2024; EDcl nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.081.265/DF, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27/5/2024; AgInt no REsp n. 2.093.521/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 21/5/2024; EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.174.735/PE, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, DJe 8/3/2024. Confiram-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: AgInt no AREsp n. 1.183.187, Min. Paulo Sérgio Domingues, DJe 9/5/2024; AREsp n. 2.037.956, Min. Benedito Gonçalves, DJe 2/5/2024; REsp 2.089.521, Min. Benedito Gonçalves, DJe 2/5/2024; REsp 2.005.509, Min. Benedito Gonçalves, DJe 2/5/2024; REsp 2.109.890, Min. Benedito Gonçalves, DJe 2/5/2024; REsp 2.003.897, Min. Regina Helena Costa, DJe 19/4/2024; REsp 1.994.533, Min. Regina Helena Costa, DJe 19/4/2024; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.955.894, Min. Mauro Campbell Marques, DJe 9/5/2024; REsp n. 1.509.043, Min. Teodoro Silva Santos, DJe 4/6/2024; AREsp n. 1.882.665, Min. Francisco Falcão, DJe 11/6/2024; AREsp n. 1.194.868, Min. Afrânio Vilela, DJe 2/5/2024. Por oportuno, ressalta-se que consoante disposto no art. 17, §11, da NLIA: "em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente". Com efeito, resta prejudicado o agravo em recurso especial do MPSP. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial do particular, conforme fundamentação supra. Julgo prejudicado o agravo em recurso especial do MPSP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUDICADO O AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DO MPSP. RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR PROVIDO.