AREsp 2346918 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por SIVONEIDE ALENCAR CUNHA LTDA. contra a decisão do Ministro Mauro Campbell Marques de fls. 7.816-7.819 (e-STJ), que reconsiderou a decisão anterior de fls. 7.781-7.783 (e-STJ), contudo conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. O recurso especial foi proposto com fundamento nas alíneas a e c do permissivo constitucional, no qual se insurgiu contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (e-STJ, fl. 7.560): APELAÇÕES. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA. RECURSO DO CONTRIBUINTE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORR NCIA. GLOSA DE CRÉDITOS APROPRIADOS DE OPERAÇÕES COM EMPRESAS DECLARADAS INIDÔNEAS. SUPOSTO ERRO DE ESCRITURAÇÃO FISCAL. PERÍCIA INCONCLUSIVA PELA AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS EXIGIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO QUAL O AUTOR NÃO SE DESINCUMBIU. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA DEVIDO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOCORR NCIA. MULTAS REDUZIDAS PARA 100% DO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO DA FAZENDA. CONDENAÇÃO CORRESPONDENTE AO VALOR DA CAUSA, QUE FOI EMENDADO POSTERIORMENTE. RECURSO IMPROVIDO. EQUACIONAMENTO DE HONORÁRIOS. RECURSO DA FAZENDA NÃO CONHECIDO E RECURSO DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. Opostos embargos de declaração, apenas 2 (dois) foram parcialmente acolhidos. Vejam-se as respectivas ementas: Embargos de declaração. Omissão existente. Aproveitamento da Lei Complementar 1.320/2018. Ausência dos pressupostos para a aplicação das benesses. Honorários. Fixação na forma do art. 85, §3º, III, do CPC. Embargos acolhidos parcialmente. (e-STJ, fl. 7.604) Embargos de declaração. Contradição. Ocorrência de fraude. Multa lançada no auto de infração com base apenas na glosa de créditos. Ausência de imputação de fraude. Honorários. Fixação na forma do art. 85, §3º, III, do CPC. Embargos acolhidos parcialmente. (e-STJ, fl. 7.660) No recurso especial, a recorrente apontou violação do art. 106, II, c, do CTN, além de divergência jurisprudencial. Sustentou que deve ser reformado o acórdão recorrido para que seja julgado procedente o pedido de nulidade da autuação aplicada e extinto o débito fiscal. Frisou não haver dúvida de que a retroatividade estabelecida no citado dispositivo não se aplica às hipóteses de multas administrativas, pois elas possuem natureza jurídica não tributária. Contudo, destacou que a multa punitiva imposta à agravante, conjuntamente com o ICMS constituído, decorreu de infração à legislação tributária, ou seja, a infração impingida à ora demandante não é de natureza administrativa (aquela que decorre do exercício de polícia pela Administração), mas sim de viés estritamente tributário/fiscal. Nesse cenário, aduziu ser perfeitamente cabível a retroatividade da lei tributária mais benéfica à contribuinte, conforme prevê expressamente o art. 106, II, c, do CTN. Requereu o provimento do recurso especial (e-STJ, fls. 7.622-7.634). Inadmitido o recurso especial, foi proposto agravo em recurso especial, o qual foi julgado monocraticamente pelo Ministro Mauro Campbell Marques, em decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial (e-STJ, fls. 7.818-1.819). Questionando esse pronunciamento, interpõe a insurgente agravo interno. Reforça as teses do recurso especial acima sumariadas. Enfatiza que precedentes desta Corte Superior demonstrariam a possibilidade de retroatividade da lei tributária mais benéfica, tendo sido equivocada a decisão agravada. Pugna pelo provimento ao agravo interno (e-STJ, fls. 7.823-7.831). Contraminuta apresentada (e-STJ, fls. 7.839-3.842). Brevemente relatado, decido. Cuida-se, na origem, de ação anulatória de auto de infração e imposição de multa lavrado em decorrência da glosa de créditos de ICMS apropriados em operações realizadas com empresas que foram declaradas inidôneas. Reexaminando o caderno processual, especialmente as razões do novo agravo interno, observa-se não ser hipótese de aplicação da Súmula 83/STJ. O caso dos autos não discute acerca de multa administrativa, mas sim de multa tributária, a atrair a retroatividade da lei mais benéfica, em tese. Dessa forma reconsidero o teor da manifestação do Min. Mauro Campbell Marques, ora questionada. A tese veiculada na pretensão recursal é no sentido de que a Lei Complementar estadual n. 1.320/2018 deve sim retroagir para alcançar situações anteriores ao início de sua vigência, na medida em que a nova lei deixou de cominar penalidade para o ato praticado, devendo a recorrente ficar isenta da multa aplicada. A fim de esclarecer a questão, colaciona-se excerto do aresto combatido (e-STJ fl. 7.605): A pretensão não procede. Ao contrário da tese esposada pelo contribuinte, a Lei Complementar Estadual não é capaz de retroagir para validar os procedimentos adotados. A legislação tributária apenas é capaz de retroagir nos casos previstos no artigo 106, inciso II, a, b e c, ou seja, quando deixe de defini-lo como infração, deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, ou mesmo quando comine penalidade menos severa; nenhuma dessas hipóteses está presente. O lançamento de créditos sem suporte fático continua sendo uma infração, que viola a legislação tributária e não houve cominação de penalidade menos severa. Apenas criou-se a oportunidade de autorregulação pela notificação de indício de irregularidade, permitindo a sua correção nos termos da lei. Ou seja, o procedimento exige uma série de etapas anteriores à fruição do benefício, como a classificação dos contribuintes nas categorias A , A, B, C, D, E e NC, ato privativo da administração (art. 5º), depois o envio de análise informatizada de dados e análise fiscal prévia (art. 14) para determinar qual o tipo de autorregulação que deve ser aplicado, etc. Nada disso pode ser feito a posteriori, nem pode a lei retroagir para antes do início da sua vigência. A tese, assim, fica afastada. Não se desconhece que, nos "termos da jurisprudência dominante desta Corte, o art. 106, II, do CTN, que prevê retroatividade da lei mais benéfica, não se aplica às dívidas de natureza jurídica não tributária" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.417.115/PE, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 2/12/2024.). Contudo, percebe-se que a declaração de improcedência do pleito, ou seja, conclusão pela irretroatividade da Lei Complementar estadual n. 1.320/2018, decorreu do entendimento de tal normativo não se qualificar como uma legislação mais benéfica. A solução da questão, então, perpassou pela análise do conteúdo de lei local, o que torna inviável o conhecimento do recurso especial, tendo em vista a aplicação da Súmula 280/STJ. A título ilustrativo: PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU. SUPOSTA OFENSA À SUMULA N. 626 DO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 518 DESTA CORTE SUPERIOR. ALEGADA CONTRARIEDADE AO ART. 32, § 2.º, DO CTN. NECESSÁRIA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 280 DO STF. ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL INTEGRA LOTEAMENTO DEVIDAMENTE APROVADO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Em relação à alegação de ofensa à Súmula n. 626 do STJ, cabe ressaltar que, na dicção da Súmula n. 518 do STJ: "Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". 2. Para reconhecer que o imóvel de propriedade da parte agravada está situado em área urbanizável, ou de expansão urbana, nos termos do art. 32, § 2.º, do Código Tributário Nacional, seria imprescindível a análise de lei local (Lei Complementar municipal n. 10/2006), o que é inviável em recurso especial, diante da incidência, por analogia, da Súmula n. 280 do STF, que preceitua: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 3. A despeito da alegação da parte agravante de que o imóvel questionado integra loteamento devidamente aprovado, o Juízo singular expressamente consignou que o referido bem "não integra nenhum projeto de loteamento já aprovado pelos órgãos públicos competentes". O Tribunal de origem, por sua vez, não examinou essa questão, sendo certo que a parte recorrente não opôs embargos de declaração, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos das Súmulas n. 282 e 356, ambas do STF. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.058.870/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS/DIFAL. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280/STF. FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. CONFLITO ENTRE LEI LOCAL E LEI COMPLEMENTAR FEDERAL. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA STF. 1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. Inadmissível recurso especial por ausência de prequestionamento da tese recursal vinculada, a respeito da qual nem sequer houve a oposição de embargos de declaração. Incidência das Súmulas 282/STF e 356/STF. 3. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia com base na lei local de regência - RICMS/ES. Incidência da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". 4. Configura deficiência da fundamentação recursal a alegação de conflito entre lei local e lei federal com fulcro na alínea "b" do permissivo constitucional. Incidência da Súmula 284/STF. 5. Conflito entre lei local (RICMS/ES) e lei complementar (LC 87/1996) possui natureza constitucional e, consoante disposto no art. 102, III, "d", da CFRB, compete ao STF, no âmbito do recurso extraordinário, apreciar decisão recorrida que julgar válida lei local contestada em face de lei federal. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.365.898/ES, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.) Portanto, é hipótese de reconsideração da decisão agravada, sem, entretanto, estabelecer o conhecimento do recurso especial. Ante o exposto, em juízo de reconsideração, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. EMENTA AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCLUSÃO NO SENTIDO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 1.320/2018. ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE TAL LEGISLAÇÃO NÃO SE QUALIFICAR COMO MAIS BENEFÍCIA. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.