HC 864750 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impetrado contra acórdão assim ementado: "APELAÇÃO. AÇÃO PENAL. ROUBO. DENÚNCIA QUE IMPUTOU AO RÉU A PRÁTICA DA CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 157,§2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO ACUSATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. PENA DE 05 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO E 13 DIAS-MULTA. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. PLEITO DEFENSIVO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A FRAGILIDADE DE PROVAS. SUSTENTA A DEFESA QUE O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E A PALAVRA DA VÍTIMA NÃO SÃO ELEMENTOS APTOS A FUNDAMENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. REJEIÇÃO. VÍTIMA QUE DESCREVEU AS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS DO ACUSADO DE FORMA SEGURA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO QUE SÓ FOI REALIZADO APÓS A DESCRIÇÃO FÍSICA DO AGENTE. RECONHECIMENTO PESSOAL, ADEMAIS, REALIZADOCOM SEGURANÇA PELA VÍTIMA EM JUÍZO, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ADEQUAÇÃO À JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO STJ ACERCA DO TEMA. ACERVO PROBATÓRIO QUE SE MOSTRA VÁLIDO E SUFICIENTE PARA SUSTENTAR O DECRETO CONDENATÓRIO. PROVA ORAL SEGURA. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA EM SEDE POLICIAL E EM JUÍZO QUE NARRAM DETALHES DA EMPREITADA CRIMINOSA. CRIME PATRIMONIAL. PALAVRA DA VÍTIMA QUE POSSUI EXTREMA RELEVÂNCIA. PRECEDENTE DO E. STJ. TESE MINISTERIAL DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ACOLHIMENTO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MAJORANTE COM BASE NO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E EXAME DA ARMA DE FOGO PARA COMPROVAR A CIRCUNSTÂNCIA MAJORANTE. PRECEDENTE DO E. STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES. MAUS ANTECEDENTES QUE NÃO SE SUJEITAM AO PRAZO QUINQUENAL DA REINCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. AUMENTO EM 1/8. PLEITO MINISTERIAL QUE NÃO SE INSURGIU QUANTO A ESSE PONTO. MANUTENÇÃO SOB PENA DE REFORMATIO IN PEJUS. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO MERECE REPARO NESTE PONTO. TERCEIRA FASE. ACOLHIMENTO DO PLEITO MINISTERIAL DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO USO DE ARMA DE FOGO NA PRORPORÇÃO DE 2/3. PENA FINAL REDIMENSIONADA PARA 08 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO E 22 DIAS-MULTA, À RAZÃO UNITÁRIA MÍNIMA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO QUE NÃO MERECE REPARO. QUANTUM DA PENA. RÉU REINCIDENTE. INCABÍVEL SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS OU SURSIS. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE OU NEGATIVA DE VIGÊNCIA A QUALQUER DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL OU INFRACONSTITUCIONAL. PROVIMENTO DO APELO MINISTERIAL E DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO. REFORMA DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO DO APELANTE PELO DELITO PREVISTO NO ART. 157, §2º-A, I, DO CP. ALTERAÇÃO DA REPRIMENDA FINAL IMPOSTA AO RÉUPARA 8 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO E 22 DIAS-MULTA À RAZÃO UNITÁRIA. MANUTENÇÃO DOS DEMAIS TERMOS DA SENTENÇA." O paciente foi condenado à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, pela prática do crime de roubo, artigo 157, § 2º-A, I, do Código Penal. A defesa alega, em síntese que nenhuma arma se apreendeu; não se sabe se a arma, se existiu, era apta a disparos; nenhum disparo houve; nenhuma munição foi encontrada; não se sabe se era arma de brinquedo (e as imitações são incrivelmente realistas). Ao final, requer a concessão da ordem para para afastar a causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo. Informações prestadas. (e-STJ fl. 94-105) Parecer do MPF. (e-STJ fl. 110-114) É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. No que tange a alegação da defesa para afastar a causa de aumento pelo emprego da arma de fogo, assim, acertadamente, entendeu o Tribunal de origem: "Relativamente à pretensão de reforma da sentença e o reconhecimento da causa de aumento de pena decorrente do emprego de arma de fogo, essa merece prosperar. A vítima confirmou de forma clara e sem contradição ou dúvidas o emprego da a rma de fogo na prática do delito, o que é suficiente para aplicação desta causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2-A, I, do CP -sendo despicienda a sua efetiva apreensão, conforme entendimento jurisprudencial mais abalizado. Frise-se que mesmo após a introdução do inciso I do parágrafo 2º-A do artigo 157 do CP pela Lei 13.654/18 -que tornou tal circunstância mais gravosa - a condição que autoriza a incidência desta majorante permanece sendo a comprovação idônea e cabal da utilização da arma de fogo na consecução do roubo, sendo prescindível sua apreensão e perícia. Acerca do tema, destaca-se o verbete sumular n. 380, deste E. TJ/RJ que se posiciona pela desnecessidade de apreensão e exame da arma de fogo para a comprovação da mencionada causa de aumento, litteris: "Não se mostra necessária a apreensão e exame da arma de fogo para comprovar a circunstância majorante no delito de roubo, desde que demonstrado seu emprego por outros meios de prova". No mesmo sentido, a Jurisprudência do E. STJ: " .. 3. No que tange à majorante de emprego de arma de fogo, o Tribunal de origem está em harmonia com a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual é prescindível a apreensão e a realização de perícia para fins de incidência da referida causa de aumento, quando a mesma é corroborada por outros meios de prova, tal como a palavra da vítima.4. Agravo regimental desprovido. Assim, acolhe-se a tese ministerial que pretende o reconhecimento da causa de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo." A decisão do Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios atestando o seu efetivo emprego na prática delitiva, uma vez que seu potencial lesivo é próprio da coisa, competindo à defesa o ônus de afastar essa circunstância. Vejamos: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NORECURSO ESPECIAL. ROUBO. DECOTE DA MAJORANTE DOEMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDIBILIDADE DAAPREENSÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. INCONCLUSÃO OUINIDONEIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DEJUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n.961.863/RS, firmou o entendimento no sentido de que para a incidência da majorante do emprego de arma de fogo no crime de roubo é dispensável a apreensão e realização de perícia na arma de fogo, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização desta, tal como se deu na hipótese, em que as vítimas relataram o uso do artefato.2. A pretensão de excluir a majorante do emprego de arma de fogo por inconclusão ou inidoneidade da palavra da vítima demanda o reexame de provas, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp n. 1.989.347/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.) Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. EMENTA