HC 883922 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ROGERIO TENORIO DA SILVA apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1500870-05.2020.8.26.0540). A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 91/93, in verbis: Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Rogerio Tenorio da Silva, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, tendo em vista a prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II, do Código Penal. Interposta apelação defensiva, o Tribunal de origem negou-lhe provimento, mas proveu a apelação ministerial, do que resultou na majoração da pena ao patamar de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial mais gravoso. Nesta sede, a impetrante sustenta, essencialmente, haver constrangimento ilegal decorrente da incidência da agravante do crime praticado durante estado de calamidade pública, o que se deu sem a devida motivação. As informações foram prestadas os autos vieram ao Ministério Público Federal para manifestação. Ao final, o Parquet opinou pela concessão da ordem. É o relatório. Decido. De fato, deve ser decotada a agravante de calamidade pública, pois o entendimento perfilhado no acórdão destoa da jurisprudência desta Corte, segundo a qual "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva" (HC n. 625.645/SP, relator Ministro Felix Fischer, DJe 4/12/2020). Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 655.339/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 19/4/2021.) No caso, a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto n. 64.879 de 20 de março de 2020, que reconheceu a situação de calamidade pública resultante da pandemia da covid-19. Contudo, não foi demonstrado que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para a prática do crime apurado nos autos, o que corrobora o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena. Forçoso, portanto, o decote da suscitada agravante, de modo que, mantendo-se as demais diretrizes adotadas na origem, a pena definitiva do paciente seja reduzida para 7 anos de reclusão. À vista do exposto e acolhendo o parecer do Ministério Público Federal, concedo a ordem a fim de reduzir a pena do paciente nos termos acima definidos. Publique-se. Intimem-se. EMENTA