HC 865121 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo, impetrado contra acórdão que deu parcial provimento aos recursos para reduzir as penas dos réus Jairo e Danilo. O paciente foi condenado à pena de 8 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 21 dias-multa, pela prática do crime previsto no art.157, § 2º, I, II e V, do Código Penal. A apelação interposta pela defesa foi parcialmente provida para reduzir a pena para 6 anos, 2 meses e 21 dias de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 14 dias-multa. A defesa alega: a) "acusação improcede na sua inteireza, a autoria não é certeira como aponta todo o instrumento probatório eivado de provas frágeis incabíveis para imputação de crime ao paciente" (e-STJ fl. 6); e b) "pena merece ser fixada abaixo do patamar mínimo, pois não lhe são negativas a maioria das circunstâncias judiciais" (e-STJ fl. 10). Requer, liminar e definitivamente, deferimento da ordem para reconhecer a ilicitude das provas produzidas em razão da nulidade do reconhecimento, e absolver o paciente e, subsidiariamente, para redimensionar a pena, fixar regime semiaberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Liminar indeferida pelo Relator João Batista. (e-STJ fl. 35-38) Informações prestadas. (e-STJ fl. 45-91) Parecer do MPF. (e-STJ fl. 97-101) É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal. Veja-se: "O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício" (AgRg no HC n. 895.777/PR, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 8/4/2024). "De acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP. Precedentes" (AgRg no HC n. 864.465/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024). A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no mesmo sentido: "Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma desta Corte, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux) (..) A orientação jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o "habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado" (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. O caso atrai o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante outros Tribunais (HC 146.113-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e HC 110.420, Rel. Min. Luiz Fux). (..) (HC 225896 AgR, Relator Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023). O entendimento é de elevada importância, devendo ser utilizado para preservar a real utilidade e eficácia da ação constitucional, qual seja, a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a necessária celeridade no seu julgamento. A concessão de ofício da ordem, nos termos dos arts. 647-A e 654, § 2º, do Código de Processo Penal, depende da existência de flagrante ilegalidade. No que tange a alegação da defesa da ausência de provas, assim, acertadamente, entendeu o Tribunal de origem: "A matéria preliminar arguida pelos réus Danilo e Felipe deve ser rejeitada, pois não ocorreu o alegado vício no recurso. Com efeito, não há falar em nulidade do processo por inobservância do disposto no artigo 226 do Código de Processo Penal. A natureza da norma em questão é de mera recomendação, a ser aplicada quando possível, como expressamente reza o dispositivo legal em apreço (RJDTACRIM 23/323). Além disso, é certo que, sendo matéria de prova, o reconhecimento dos réus pelas vítimas será objeto de valoração conjunta com os demais elementos de convicção reunidos na instrução, podendo conduzir à condenação ou absolvição deles, mas nunca à nulidade do processo, seja qual for a maneira de sua produção. Assim, rejeita-se a preliminar e se passa ao exame do mérito. Nessa análise, é bem de ver que o pleito de absolvição não vinga, pois as evidências reunidas nos autos e advindas da prova oral conferiram o necessário amparo à condenação dos réus. A autoria delitiva que até então era desconhecida foi elucidada quando os réus foram presos em flagrante na cidade de Bragança Paulista, por tentarem nova investida contra o patrimônio alheio, agindo com o mesmo "modus operandi", cerca de uma semana após o cometimento do crime aqui versado, e todos acabaram sendo reconhecidos com segurança por fotografia pelas vítimas (fls. 23/24). No inquérito policial, os réus Jairo e Leandro negaram a prática delitiva, enquanto Danilo e Felipe optaram pelo silêncio (fls. 44, 48, 83 e 99). Em Juízo, todos réus negaram de forma simples a autoria delitiva, sustentando não saberem os motivos pelos quais estão sendo acusados pelo crime. Segundo informaram, todos foram presos em flagrante em Bragança Paulista por um crime de roubo à residência, com emprego de arma de fogo (fls. 252/267). Todavia, a versão exculpatória ofertada por eles não merecia mesmo credibilidade e foi bem rechaçada na sentença. Com efeito, o ofendido Mário disse estar entrando na residência junto com sua esposa e filhos, momento em que foram abordados por três indivíduos armados, que exigiram a entrega de joias e dinheiro, reviraram toda a casa, tendo um deles agredido sua esposa. Narrou ter o quarto indivíduo ingressado no imóvel, ocasião em que passaram a colocar todos os bens que haviam separado em malas e levaram para o veículo deles, o qual foi estacionado na garagem da residência. Conforme relatou, foram amarrados com lençóis e ameaçados de morte caso acionassem a polícia. Cerca de uma semana depois, viu em uma reportagem no jornal sobre a prisão de quatro indivíduos na cidade de Bragança Paulista, tendo reconhecido os quatro como autores do crime em sua residência, sendo que um deles, inclusive, vestia uma blusa da vítima e uma corrente de sua esposa, esclarecendo não terem recuperado nenhum bem (fls. 9/10 e 236/243). No mesmo sentido as declarações da vítima Solange, acrescentando que os autores do chegaram a exibir as balas que municiavam as armas (fls. 11/12 e 244/251). (..) E nessa análise, releva ponderar que as vítimas até então não conheciam os réus e por isso mesmo não teriam motivos para falsamente acusá-los, ao menos nada se demonstrou nesse sentido, merecendo credibilidade não só seus relatos sobre a dinâmica do crime, como o seguro reconhecimento fotográfico deles efetuado por elas no inquérito, alguns dias após os fatos, e pessoalmente em Juízo. Condenação justíssima, portanto, em face de tudo que se apurou no processo." No que tange a dosimetria da pena, assim, acertadamente entendeu o Tribunal de origem: "Igualmente não há falar em tentativa, pois os réus só foram identificados alguns dias após o roubo, de modo que dispuseram livremente dos bens subtraídos, que nem mesmo foram recuperados. A qualificadora do emprego de arma foi bem reconhecida, diante do conteúdo da prova oral. Nesse aspecto, cabe observar que a circunstância de não se ter apreendido a arma utilizada na ação criminosa não impede o reconhecimento da majorante do artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, sendo suficiente a palavra da vítima para se ter como certa tal circunstância (RT 680/362, RJDTACRIM 17/160 e 31/284 e JUTACRIM 93/378). Ademais, não tendo o agente apresentado a arma para a perícia, deve ser admitida sua potencialidade ofensiva. Na verdade, tal qualidade integra a própria natureza do artefato e o que normalmente acontece na prática é a realização de roubos com armas verdadeiras e eficazes, não se podendo beneficiar o agente se a própria conduta dele é que levou à impossibilidade da prova pericial questionada. A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido da desnecessidade da apreensão e perícia em casos como o dos autos, como se colhe do julgado assim ementado: "Habeas Corpus Penal. Roubo circunstanciado. Art. 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal. Arma de fogo. Exame pericial. Impossibilidade apresentação do instrumento. Dispensabilidade para a caracterização da causa especial de aumento, quando provado o seu emprego na prática do crime. Orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp nº 961.863/RS. Alegação de insuficiência de provas para a condenação. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. Não cabível na via do Habeas Corpus. Pleito de reconhecimento da participação de menor importância. Ausência de constrangimento ilegal." (HC nº 140.957, relatora Ministra LAURITA VAZ, 5ª Turma, j. 12.4.2011; no mesmo sentido: HC nº 182.709, relator Ministro OG FERNANDES, 6ª Turma, j. em 14.4.2011). Na mesma trilha decidiu o Pretório Excelso: "Habeas Corpus. Roubo majorado. Emprego de arma. Apreensão e perícia. Desnecessidade. Ordem Denegada. Conforme precedente do Pleno do Supremo Tribunal Federal, para a configuração da causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, "não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato", podendo a majorante em questão "ser evidenciada por qualquer meio de prova" (HC 96.099, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5.6.2009). Recurso ordinário não provido." (RHC nº 100.869, relator Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, j. 3.5.2011). A qualificadora do concurso de agentes ficou demonstrada pela prova oral, dando conta de terem sido quatro os agentes a abordar as vítimas e levar a cabo a subtração. Todavia, a qualificadora da restrição da liberdade das vítimas não se tipificou na espécie e fica afastada, pois o fato de elas terem sido imobilizadas em um dos cômodos da casa se inseriu na própria violência caracterizadora do roubo levado a efeito e visou unicamente a que os agentes tivessem êxito na subtração dos bens e em eventual fuga do local. No tocante à dosimetria, era mesmo devida a exasperação da pena-base, considerando "a personalidade e conduta dos réus, que se mostraram extremamente violentos, frios e levaram pânico às vítimas, entre elas duas crianças e, que, além disso, não ofereceram qualquer resistência (..). Além disso, os acusados ostentam condenação com trânsito em julgado que não configura reincidência pelo processo n. 139/08 da 1ª Vara Criminal de Bragança Paulista, pelo mesmo crime (conforme certidões do apenso próprio)" (fl. 303). Porém, esse rigor deve ser reduzido a um sexto acima do mínimo legal, o que bem atende à finalidade de justa reprovação da conduta, anotando-se que as penas do réu Felipe retornam ao piso mínimo, considerada a atenuante da menoridade relativa. Com o afastamento de uma das qualificadoras, o acréscimo pelas remanescentes deve ficar em um terço, até porque esta Câmara não admite aumento em índice maior se ausentes circunstâncias especiais motivadoras disso, como número excessivo de agentes e uso de armas de grosso calibre ou alto potencial vulnerante, o que aqui não ocorreu. Dessa forma, as penas dos réus Jairo e Danilo atingem seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão e quatorze dias-multa, no piso mínimo, e do réu Felipe ficam estabelecidas em cinco anos e quatro meses de reclusão e treze dias-multa, no piso mínimo. O regime prisional inicial fechado era de fato o mais adequado ao caso, em que avultou a audácia e a temibilidade dos réus, levando a cabo delito grave, pautado pelo emprego desnecessário de violência física contra uma das vítimas, na presença de duas crianças. Conduta desse jaez exige tratamento punitivo rigoroso, que se alcança com maior severidade na forma de execução da pena. De outra parte, a imposição do pagamento de multa decorre de imperativo legal, não havendo aqui como acolher o pedido do réu Jairo de isenção do pagamento em razão da hipossuficiência dele. Eventual requerimento para que possa pagá-la em parcelas, se não puder fazê-lo de uma só vez, deve ser formulado no juízo da execução. Nos termos do artigo 580 do Código de Processo Penal, estendem-se os efeitos desta decisão ao corréu Leandro, não apelante, reduzindo as penas a ele impostas a seis anos, dois meses e vinte dias de reclusão e quatorze dias-multa, no piso mínimo." Por fim, ressalto que a decisão do Tribunal de origem está de acordo com a jurisprudência desta Corte. Analisando-se o conteúdo da documentação colacionada aos autos, não se verifica de plano qualquer violação ao ordenamento jurídico ou flagrante constrangimento ilegal, que implique ameaça de violência ou coação na liberdade de locomoção do paciente, nos termos da Lei nº 14.836, de 8/4/2024, publicada no Diário Oficial da União de 9/4/2024. Pelo exposto, não conheço do habeas corpus substitutivo e, na análise de ofício, não visualizo elementos capazes de caracterizar flagrante ilegalidade. Publique-se. Intimem-se. EMENTA