HC 1035749 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSÉ LUCAS DA SILVA e LUCAS SILVA FERREIRA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, no julgamento da Apelação Criminal n. 7001866-95.2020.8.22.0013. Os pacientes foram denunciados pelo crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II e VII, do Código Penal. De acordo com a denúncia, em 20 de julho de 2020, os acusados subtraíram um aparelho celular. O delito foi cometido mediante grave ameaça exercida com emprego de arma branca. O juízo de primeiro grau absolveu os pacientes, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. O Ministério Público estadual interpôs apelação, provido para condenar os pacientes a 8 (oito) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 20 (vinte) dias-multa. Neste habeas corpus, argumenta-se que a condenação se baseou somente em indícios coletados na fase policial. A defesa informa que a condenação se sustentou unicamente na confissão informal do paciente José Lucas, negada em juízo, além do fato de uma motocicleta supostamente utilizada no crime e o objeto da subtração tenham sido encontrados na residência em que os pacientes estavam. A defesa ressalta que a vítima, tanto na fase policial quanto na fase judicial, não reconheceu os pacientes como autores do crime. Diante do exposto, requer a concessão da ordem para restabelecer a sentença absolutória. Não há pedido liminar. É o relatório. Decido. O presente habeas corpus não merece ser conhecido a adequação da via eleita. De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais (..). Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015. Cito, ainda, os seguintes precedentes: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. .. Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/5/2015). HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. 1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte. .. . (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 28/2/2014). Destaco que os limites cognitivos no habeas corpus não autorizam a incursão na seara probatória. Por isso, os pedidos de absolvição ou readequação típica do delito imputado não podem ser apreciados por meio do writ, que não se presta ao exame verticalizado e minucioso do arcabouço fático-probatório. Nesse caso, tomando por base as conclusões das instâncias ordinárias sobre a matéria fática, cujo revolvimento é inviável nessa via angusta do habeas corpus, é evidente a inviabilidade do reconhecimento da insuficiência probatória, tal como pretende a defesa dos pacientes. De fato, o art. 155 do Código de Processo Penal preconiza estar vedada a condenação do réu quando esta se fundamentar exclusivamente em elementos informativos colhidos na fase policial, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Entretanto, esta Corte, em reiterados julgados, tem destacado que tais elementos, quando corroborados em juízo, podem ser valorados na formação do juízo condenatório. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I, II E V, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CÓDIGO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ALEGADA AFRONTA AOS ARTS. 155 E 226 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. ELEMENTOS OBTIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL CORROBORADOS PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. Precedentes. 2. Tendo o Tribunal local valorado existirem provas da prática do delito de roubo pelo paciente, utilizando-se não apenas do reconhecimento fotográfico, mas de outras circunstâncias descritas no acórdão, desconstituir tal premissa para acolher a tese de absolvição por fragilidade das provas demandaria o revolvimento fático-probatório, e não apenas a revaloração jurídica. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 5/3/2021) O processo penal se reveste de cariz garantista, o que significa, em resumo, que a busca pela verdade real deve seguir regras precisas, cujo propósito é permitir o controle da atividade jurisdicional, assegurando que a obtenção de evidências que venham a, eventualmente, confirmar a pretensão acusatória, sejam obtidas mediante a observância das garantias constitucionais e processuais que asseguram, de um lado, a reconstituição histórica dos fatos e, de outro, a possibilidade de a defesa contraditar as provas apresentadas, bem como de atuar de maneira ampla no sentido de também apresentar subsídios para sustentar as teses exculpatórias. Neste caso, constata-se que as provas que servem de esteio à condenação foram produzidas na fase policial sem confirmação na fase judicial. A sentença destacou que a vítima não viu o rosto dos acusados. Não há outras testemunhas que estivessem presentes no momento do crime. O fato de o aparelho celular ter sido encontrado na residência em que os acusados estavam hospedados demonstra inequivocamente a autoria, pois havia uma terceira pessoa hospedada na mesma residência (e-STJ, fls. 20-21). O acórdão, por seu turno, destacou a confissão informal do paciente José Lucas. Na fase judicial, o paciente negou a autoria e afirmou desconhecer a existência do aparelho celular e que havia uma terceira pessoa na casa. Nesse caso, verifica-se que, muito embora existam elementos de informação produzidos na fase investigatória que sustentam a versão acusatória, o contexto probatório é por demais precário para formar um juízo seguro acerca da autoria delitiva, sendo, portanto, forçoso concluir pela existência de constrangimento ilegal. Nesse sentido, mutatis mutandis: DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. NULIDADE DOS RECONHECIMENTOS. FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO FUNDADA EXCLUSIVAMENTE NOS RECONHECIMENTOS E NO DEPOIMENTO DA VÍTIMA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS MATERIAIS INDEPENDENTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Recurso Especial interposto pela Defensoria Pública contra acórdão que deixou de reconhecer a nulidade dos reconhecimentos pessoal e fotográfico, em violação ao art. 226 do Código de Processo Penal, mantendo a condenação do réu pelo crime de roubo majorado, previsto no art. 157, § 2º, inciso II, c/c o art. 61, inciso I, ambos do Código Penal. 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a nulidade dos reconhecimentos realizados sem as formalidades do art. 226 do CPP; (ii) estabelecer se, diante da nulidade do reconhecimento pessoal e fotográfico, subsistem outras provas suficientes para manter a condenação. 3. A Sexta Turma desta Corte Superior, no julgamento do HC 598.886 (Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 18/12/2020), propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo que: "O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa". Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte. 4. No caso, o reconhecimento pessoal realizado na Delegacia de Polícia sequer foi formalizado por meio de termo, limitando-se a um encontro entre a vítima e o recorrente nas dependências da unidade policial. Assim, o reconhecimento pessoal do recorrente, em desconformidade com o art. 226 do Código de Processo Penal, é nulo e não convalida reconhecimentos posteriores, ainda que realizados em Juízo. 5. É imprescindível enfatizar que o fato de a vítima, ao visualizar o recorrente detido na Delegacia de Polícia, tê-lo apontado como autor do roubo, não exime a necessidade de observância das formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, cujo objetivo é assegurar a maior precisão possível na identificação do suposto autor do crime. Nesse contexto, a dispensa dos procedimentos estabelecidos no referido dispositivo legal, garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito de um delito, enfraquece o reconhecimento informal realizado pela vítima na fase inquisitiva. 6. Ainda, o reconhecimento fotográfico realizado em Juízo, de igual modo, ocorreu de maneira informal, em flagrante desconformidade com o disposto no art. 226 do Código de Processo Penal, tendo sido realizado, mais especificamente, na modalidade nomeada como "Show up", que consistiu na apresentação de apenas uma fotografia do recorrente, com a solicitação para que a vítima identificasse se ele seria o responsável pelo crime. 7. Adicionalmente, não há qualquer elemento apto a atestar a autoria delitiva, como exemplo, histórico de localização de GPS, imagens de circuitos de segurança, posse dos objetos subtraídos, objetos do recorrente juntamente com os bens subtraídos localizados, dentre outros. 8. A condenação baseada em reconhecimentos irregulares e no depoimento judicial da vítima, que testifica aqueles, sem provas independentes que demonstrem a autoria, deve ser afastada, em observância ao princípio da presunção de inocência. 9. Recurso conhecido e provido, a fim de absolver o recorrente, nos termos do art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal. (REsp n. 2.055.237/RS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DELITIVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA A SUPORTAR A PRONÚNCIA DOS ACUSADOS. SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RESTABELECIMENTO DAS PRONÚNCIAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, o órgão ministerial não obteve sucesso em demonstrar que os depoimentos colhidos na fase policial seriam irrepetíveis, nem mesmo em apresentar qualquer prova judicial a corroborar as autorias delitivas para fins de pronúncia, considerando até mesmo a previsão da ordem jurídica quanto à proteção das outras testemunhas, que poderia ser cogitada no caso concreto. 2. O acórdão recorrido analisou os elementos presentes nos autos, referindo a ausência de indícios suficientes da autoria delitiva, em virtude da inexistência de prova judicializada a suportar a pronúncia dos acusados e anuir com condenações lastreadas em informes policiais, infensos até ao contraditório. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a pronúncia do réu está condicionada a prova mínima, judicializada, na qual tenha sido garantido o devido processo legal, com o contraditório e a ampla defesa que lhe são inerentes" (AgRg no AREsp n. 1.878.528/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/9/2022) 4. Considerado o contexto de provas apresentadas nos autos, para restabelecer as pronúncias dos acusados demandaria revolvimento fático-probatório, o que encontra impeço na Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.262.889/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 18/8/2023.) Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus. De ofício, concedo a ordem para absolver os pacientes, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, nos autos da Ação Penal n. 7001866-95.2020.8.22.0013. Publique-se. EMENTA