HC 680542 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão assim ementado (fl. 255): Roubo - Emprego de grave ameaça comprovado, a inviabilizar a desclassificação para o crime de furto Pena que demanda discreto reparo Pena-base reajustada Reincidência e confissão espontânea, ainda que qualificada - Compensação devida - Regime fechado que se ajusta à hipótese - Recurso parcialmente provido Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 157, caput, do Código Penal, à pena de 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 17 dias-multa. Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça reformou parcialmente a sentença para reduzir a pena para 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, além de 14 dias-multa, mantido nos demais termos o édito condenatório. No presente writ, a impetrante requer, em suma, o afastamento da agravante da calamidade pública, com a consequente adequação da pena. Prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ e pela concessão da ordem de habeas corpus, de ofício. Acerca da dosimetria, extrai-se da sentença (fls. 195-196): Na análise das chamadas "circunstâncias judiciais", previstas no artigo 59 do Código Penal, considerando a culpabilidade do réu, portador de maus antecedentes criminais, tendo sido condenado pelo juízo da 25ª Vara Criminal de São Paulo, segundo comprovado pela certidão de fl. 109, com a personalidade voltada para a prática de crimes, tendo sido condenado pelo juízo da 23ª Vara Criminal de São Paulo, segundo comprovado pela certidão de fls. 110/111, tendo sido condenado ainda pelos juízos da 13ª Vara Criminal de São Paulo e 1ª Vara Criminal de Marília, segundo comprovado pela certidão de fls. 111/112, as circunstâncias e consequências do delito, fixo a pena base em patamar de 1/3 acima do mínimo, cinco anos e quatro meses de reclusão e pagamento de treze dias-multa. O réu é reincidente, tendo sido condenado pelo juízo da 26ª Vara Criminal, segundo comprovado pela certidão de fl. 109. Além disso, o crime foi cometido durante o estado de calamidade pública em São Paulo, em decorrência da pandemia de COVID-19. A vítima trafegava com os vidros abertos pois estava com uma passageira e é esta a recomendação de segurança por conta da pandemia, o que facilitou a ação do réu. A pena do réu será aumentada em 1/3. Inexistem causas de aumento ou diminuição. Fixo a reprimenda, em definitivo, em sete anos, um mês e dez dias de reclusão e pagamento de dezessete dias-multa. Colhe-se, ainda,do acórdão impugnado (fls. 257-260): Na primeira etapa, a basal foi fixada 1/3 (um terço) acima do mínimo legal com amparo nos maus antecedentes do réu, na personalidade voltada para a prática de crimes e nas circunstâncias e consequências do crime, valendo-se a magistrada, para tanto, de quatro condenações definitivas (crimes de tráfico, roubo majorado, furto e ameaça), conforme certidão de fls. 109/113. Entretanto, não é demais lembrar que a personalidade e conduta social do agente não podem ser valoradas com fundamento tão somente na folha de antecedentes, vez que imprescindível a análise da conduta do agente no meio social e de dados indicativos de seu comportamento desvirtuado, algo aqui não verificado. .. Assim, arredada a valoração negativa da personalidade e, considerando que as circunstâncias e consequências do crime não extrapolam a normalidade dos casos, remanesce a circunstância judicial desfavorável dos maus antecedentes, de modo que se mostra mais justo o incremento da pena-base em 1/5 (um quinto), a culminar em 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. Na segunda etapa, contudo, é de ser reconhecida a atenuante da confissão em favor do acionado. Ele, afinal, admitiu a autoria delitiva em juízo, pese tenha refutado o emprego de violência e grave ameaça contra a vítima. Ocorre que a confissão, ainda que parcial, quando serve de suporte à condenação, deve ser valorada para fins de mitigação da pena. Nesse sentido o entendimento consolidado na Súmula 545, do C. STJ, verbis: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal". Dessa feita, reconhecida a atenuante da confissão, cumpre compensá-la com a agravante da reincidência (fls. 109/113 outra condenação por roubo majorado), conforme entendimento já consolidado pelo C. STJ, em sede de recurso repetitivo, inclusive. .. Ainda nessa etapa, a agravante prevista no art. 61, inc. II, alínea "j", do Código Penal deve permanecer, pois a falta foi praticada durante a vigência do estado de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19, reconhecida por meio do Decreto nº 64.879/2020, o que torna ainda mais reprovável a conduta do réu. Justifica-se, ademais, a aplicação da agravante mencionada, vez que o cometimento do crime em tempos de pandemia, demonstra insensibilidade moral do agente para com a solidariedade social. Nem se perde de vista que é um período em que a vigilância estatal está mais defasada, sobretudo diante da redução do número de policiais nas ruas e das operações por eles realizadas. Desta feita, elevo a reprimenda em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva, à míngua de outras causas modificativas, em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa, no piso legal. Como se vê, no que tange à agravante, embora praticado em um contexto de pandemia, o crime em análise não se mostra mais grave, pois admitir que o delito praticado durante a "vigência do estado de calamidade pública decorrente da pandemia da COVID-19, reconhecida por meio do Decreto nº 64.879/2020", sem a devida motivação pode levar à indesejável majoração de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que, de certo, contraria a exigência de individualização e de adequação da pena. Outrossim, nos termos do parecer ministerial, "ausente a demonstração de que a prática do crime de roubo teria sido facilitada porque ocorrida durante a pandemia do novo coronavírus. Noutras palavras, na espécie, não se estabeleceu um nexo de causalidade entre o fato objeto da condenação e a agravante invocada" (fl. 302). Assim, ante a necessidade de fundamentação concreta para fins de individualizar a pena, tenho que, no caso, a aplicação da agravante padece de ilegalidade, uma vez que deixa de estabelecer um nexo de causalidade entre o fato objeto da condenação e a agravante aplicada. A propósito: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. ROUBO SIMPLES. AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO EM ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O AGENTE SE PREVALECEU DESSA CIRCUNSTÂNCIA PARA A PRÁTICA DO DELITO. AGRAVANTE AFASTADA, COM A CONSEQUENTE REDUÇÃO DA PENA E ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020). No mesmo sentido, dentre outros: HC 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 10/2/2021; HC 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 9/2/2021; HC 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 3/2/2021. 2. Hipótese em que a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal foi aplicada apenas pelo fato de o delito ter sido praticado na vigência do Decreto Estadual nº 64.879 e do Decreto Legislativo nº 06/2020, ambos de 20.03.2020, que reconhecem estado de calamidade pública no Estado de São Paulo em razão da pandemia da COVID-19, sem a demonstração de que o agente se aproveitou do estado de calamidade pública para praticar o crime em exame, o que ensejou o respectivo afastamento, com o redimensionamento da pena e o abrandamento do regime inicial. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 655.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021). HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (16,8 G DE COCAÍNA E 35,3 G DE MACONHA). FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DOSIMETRIA DA PENA. ARTS. 59 E 68 DO CP. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE LIMITES LEGAIS MÁXIMOS E MÍNIMOS. PATAMAR DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVANTES E ATENUANTES. ART. 61, II, J, DO CP. CALAMIDADE PÚBLICA. CONTEXTO DE PANDEMIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. 1. Quando a quantidade ou a variedade da droga não é significativa, não há falar em exasperação da pena-base, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade. 2. A incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para prática do delito. 3. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 exige que o paciente seja primário e de bons antecedentes, condição essa não preenchida pelo paciente. 4. Ordem parcialmente concedida para redimensionar a pena a 5 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, e 530 dias-multa, à razão mínima, pelos fundamentos declinados. (HC 654.255/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 07/06/2021). Destarte, verificado o constrangimento ilegal, a ordem deve ser concedida para, afastando a agravante do art. 61, II, j, do CP, fixar a pena do paciente em 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, e 12 dias-multa. Ante o exposto, concedo o habeas corpus para fixar a pena do paciente em 4 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão, e pagamento de 12 dias-multa. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se.