REsp 1954688 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto ALBERT COSTAcom fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhãoque deu parcial provimento ao apelo do defensivo para reduzir a pena do recorrente para 7 anos, 4 meses e 6 dias de reclusão, pelo cometimento do crime do art. 157, § 2º, I e II, c/c 71, ambos do Código Penal. A defesa aponta aviolação do art. 157, § 2º do Código Penal, alegando que o aumento de 3/8 (três oitavos) realizado na terceira fase da dosimetria operou-se unicamente pelo número de majorantes, o que não se admite. Pede que seja aplicada a fração mínima de 1/3 (um terço). Contrarrazões às e-STJ fls. 325/331. Admitido o recurso, os autos vieram a esta Corte. Manifestação do Ministério Público Federal pelo não provimento do recurso às e-STJ fls. 366/369. É o relatório. Decido. O recurso merece prosperar. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena 7 anos, 4 meses e 6 dias de reclusão, pelo cometimento do crime do art. 157, § 2º, I e II, c/c 71, ambos do Código Penal. A defesa se insurge contra o aumento de 3/8 operado na terceira fase da dosimetria com base unicamente no número de majorantes. Sobre a questão o Tribunal de origem assim se pronunciou: Noutro ponto, tenho que imerecedor de melhor sorte o pedidode aplicação da causa de aumento prevista no § 2º, artigo 157 do Código Penalna fração de 1/3 (um terço), eis que da análise das fls. 136 demonstrado queaplicado pelo Juízo a fração em patamar superior ao mínimo não apenas emrazão da menção fria da quantidade de majorantes existentes, mas sim ante afundamentação coerente de que em razão da forma como praticado o ilícito,notadamente por conta do uso de uma faca, evidenciado que as vítimas tiveram asua capacidade de resistência reduzida, dai porque não vislumbrado violação àsúmula 443 do Superior Tribunal de Justiça de modo a autorizar a manutençãoda reprimenda nos termos dispostos na decisão(e-STJ fl. 292 - grifo nosso). Ao que se tem, fundamentou-se o quantum de majoração da pena com base apenas no número de circunstâncias praticadas. Tal entendimento contraria a orientação sumulada por esta Corte segundo a qual "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes" (enunciado n. 443 da Súmula/STJ). A propósito, colacionam-se os seguintes precedentes a mero título de amostragem: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. CAUSAS DE AUMENTO. FRAÇÃO DE 3/8. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA443 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, como no caso dos autos, ressalvando-se, porém, a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se constatada a existência de flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Na terceira fase da dosimetria, a pena foi aumentada em 3/8, exclusivamente com fundamento no número de majorantes (art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal, CP), em desrespeito ao disposto no enunciado n. 443 da Súmula do STJ. 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a fração de aumento da pena na terceira fase da dosimetria, com extensão ao corréu, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, CPP(HC 671.048/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 17/9/2021). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSO EM CURSO. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. CONDENAÇÃO POR CRIME PRETÉRITO, PORÉM COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO. POSSIBILIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO NUMÉRICA. VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO N. 443/STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. II - Inquéritos ou ações penais em andamento não maculam o réu como detentor de maus antecedentes, tampouco com má conduta social e personalidade desvirtuada. Essa é a inteligência do enunciado sumular n.º 444/STJ, in verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". III - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva em apuração, pode ensejar a exasperação da pena-base, a título de maus antecedentes. IV - O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. V - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o quantum de aumento de pena foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, baseando-se apenas no número de majorantes, em desacordo com a orientação firmada na Súmula 443/STJ. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício(HC 500.446/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/06/2019). Desse modo, necessária a reforma do acórdão, no ponto. No caso em apreço, já realizada a operação dosimétrica, procedo à alteração apenas do aumento operado na terceira fase, isto é, ao invés do acréscimo de 3/8, considera-se o acréscimo de 1/3, em observância à jurisprudência desta Corte, ficando a pena fixada em 7anos, 1 mês e 16 dias de reclusão. Ante o exposto, a teor do art. 932, V, do CPC, c/c o art. 255, § 4º II, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para fixar a pena do recorrente em 7 anos, 1 mês e 16 dias de reclusão. Intimem-se.