REsp 1952877 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por DIEGO RAFAEL DO CARMO BELEM com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ - TJPA em julgamento de APELAÇÃO CRIMINAL n. 0013665-97.2011.8.14.0401. Consta dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 157, § 2º, II do Código Penal - CP (roubo qualificado pelo concurso de pessoas), à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 120 dias-multa (fls. 263/267). Recurso de apelação interposto pela Defesa foi parcialmente provido para fixar a pena definitiva em 6 anos de reclusão (fl. 371). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ART. 157, §2º, II, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DO ACUSADO DIEGO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. COAUTORIA EVIDENCIADA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE PELO CONCURSO DE PESSOAS. INVIABILIDADE. CARACTERIZADA A CAUSA DE AUMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA -BASE. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. ACOLHIMENTO. AGENTE MENOR DE 21 ANOS AO TEMPO DO CRIME. RECUSO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO APELANTE. MARCELO: PRELIMINAR. EXTEMPORANEIDADE DAS RAZOES RECURSAIS. MERA IRREGULARIDADE. MÉRITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. VETORES JUDICIAIS NEGATIVOS. RECURSO IMPROVIDO." (fls. 366/371) Em sede de recurso especial (fls. 379/387), a Defesa apontou violação ao art. 29 do CP, argumentando que o recorrente teve participação de menor importância no delito. Aponta, ainda, violaçãoao art. 59 do CP, porque o TJPA manteve a exasperação da pena base não obstante a falta de motivação concreta para a negativação da circunstâncias judiciais relacionadas à culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências. Requer o reconhecimento da participação de menor importância e o redimensionamento a pena-base. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ- MPE(fls. 411/417). Admitido o recurso no TJPA (fls. 422/423) os autos foram protocolados e distribuídos nesta Corte. Aberta vista ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF, este opinou pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 443/448). É o relatório. Decido. Sobre a violação ao art. 29 do CP, o TJPAconsiderou,nos seguintes termos do voto do relator: "Não há que se falar no afastamento da majorante do roubo em concurso de pessoas, muito menos no reconhecimento da participação de menor importância. Pelo depoimento da vítima, citado alhures, restou demonstrado que o apelante e o corréu, Marcelo, em comunhão de esforços, abordaram Flávio Augusto, quando na oportunidade, aquele segundo exerceu a grave ameaça e subtraiu o aparelho celular. Após a ação, os autores empreenderam fuga, sendo presos em estado de flagrância. Assim, a conduta do apelante, Diego, foi de suma importância para a consumação do delito, na medida em que abordou a vítima, juntamente com o comparsa, pelo que sua ação não poderá ser tida como periférica. Na verdade, ele atuou em coautoria e, por esse motivo, deveresponder pelo delito, conforme foi reconhecido pelo sentenciante. Desta forma, mantem-se a majorante do concurso de pessoas e quanto ao reconhecimento da participação de menor importância, se mostra inconcebível." (fl. 370) Extrai-se dos trechos acima que o TJPA, amparado no contexto fático probatório, concluiu que a participação do recorrente foi decisiva para a dinâmica do crime atribuído e ao seu corréu. Desta forma, rever tal entendimento implicaria em reexame aprofundado da prova dos autos, inviável, nos termos da Súmula 7/STJ. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO TENTADO. UTILIZAÇÃO DA VIA COMO SE RECURSO FOSSE. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. SÚMULA N. 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. "O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP" (ut, HC 206.847/SP, Rel. Ministro NEFI ORDEIRO, Sexta Turma, DJe 25/02/2016). 2. A questão referente à participação de menor importância demanda o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via do recurso especial. Incidência do enunciado n.7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp 1954937/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º E 157, AMBOS DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AFRONTA AO ART. 29, § 1º, DO CP. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Compete ao recorrente, nas razões do agravo regimental, infirmar especificamente todos os fundamentos expostos na decisão agravada. Incidência do enunciado n.º 182 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 2. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático-probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição. Óbice do enunciado n.º 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Em relação ao pleito de reconhecimento da participação de menor importância, verifica-se que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa e com base em dados concretos dos autos, asseverou que a participação não seria de menor importância, "haja vista sua efetiva participação na empreitada criminosa, visto que realizou abordagem das vítimas, em apoio ao corréu Luís, o qual subtraía os objetos da vítima Fabrício". Desse modo, parece claro que alterar o entendimento manifestado no acórdão recorrido somente seria possível a partir da incursão no arcabouço fático e probatório, procedimento incabível nas vias excepcionais, nos termos do enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte. 4. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp 1203779/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018) Sobre a violação ao art. 59 do CP, o TJPA manteve a dosimetria nos seguintes termos do voto do relator: "Pretende o causídico, o redimensionamento da pena-base do acusado, Diego, no mínimo legal, bem como a aplicação da atenuante da menoridade relativa. De uma leitura da dosimetria às fls. 237, entendo que não ser o caso de redimensionar a pena-base no mínimo legal, na medida em que o juiz sentenciante, quando da análise das circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal, considerou desfavoravelmente ao apelante 04 (quatro) vetores, a saber: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, aos quais, com exceção da culpabilidade, foram devidamente fundamentados. Ora, ainda que se retirasse a menção à culpabilidade, já que não consta qualquer fundamentação para avaliá-la de forma negativa, não poderá a reprimenda, na primeira fase, ser reconduzida ao patamar mínimo, considerando que todos as demais circunstâncias motivos, circunstâncias e consequências do crime, foram satisfatoriamente motivadas. Em sendo assim, em que pese 03 (três) circunstâncias inominadas serem desfavoráveis ao réu, certo é que não se analisa aqui somente o seu critério quantitativo, mas também o qualitativo, que poderá, a depender da fundamentação e do caso concreto, elevar a pena -base, assim como procedeu o juiz de primeiro grau na hipótese dos autos. No que se refere a aplicação da atenuante do art. 65, I, do Código Penal, entendo que assiste razão à defesa. Na segunda fase da dosimetria o juízo singular somente reconheceu a atenuante da confissão espontânea, deixando de aplicar a atenuante da menoridade relativa, a qual deveria incidir,na medida em que na época dos fatos (04.09.2011) o apelante era menor de 21 (vinte e um) anos, conforme faz prova o documento de identidade acostado às fls. 36. " (fls. 370/371) Por seu turno, na sentença constou o seguinte : "DO REU DIEGO RAFAEL DO CARMO BELEM Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB, observo que a culpabilidade do réu é grave, na medida em que, objetivando lucro fácil, porém indevido, não se escusou em assaltar a vítima. O réu não registra antecedentes criminais que possam ser levados em conta para majorar-lhe a pena. Sua conduta social e personalidade não foram aferidas durante a instrução. Os motivos do crime lhe são desfavoráveis, pois o delito ocorreu graças a ganância e cobiça do agente sobre o património de outrem. As circunstâncias também tendem contra o réu, posto que, ao praticar o delito, a vitima ficou impossibilitada de qualquer defesa. As conseqüências não podem figurar em eu favor, urna vez que o delito serviu para aumentar ainda mais a sensação de intranqüilidade nesta cidade. O comportamento da vitima em nada concorreu para o crime. Diante disso, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 meses de reclusão e 100 dias multa, esta fixada na razão de 1/30 do salário mínimo à época do fato, devidamente atualizada quando da execução, pelos índices de corre monetária ( at -t 49, §2º do CP). " (fls. 265/266) Extrai-se dos trechos acima que, de fato, a valoração negativa das circunstâncias relacionadas à culpabilidade, aos motivos, circunstâncias e consequências, carece de fundamentação idônea, tendo sido indicadas razões genéricas e inerentes ao tipo penal. Tal entendimento não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, orientada no sentido de que a elevação da pena base demanda fundamentação concreta. No mesmo sentido, citam-se precedentes (grifos nossos): HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. APLICAÇÃO DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA CONSIDERAR DESFAVORÁVEIS A CULPABILIDADE, OS ANTECEDENTES, A PERSONALIDADE, OS MOTIVOS, AS CIRCUNSTÂNCIAS E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DECOTE DESSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NEGATIVA AO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A Corte estadual consignou no acórdão impugnado, "que a sentença realizou a dosimetria de forma fundamentada", o que autoriza este Tribunal a apreciar as razões de decidir consignadas pelo Juízo singular para condenar o Paciente e não lhe conceder o direito de recorrer em liberdade. 2. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal em decorrência de avaliação realizada de forma equivocada pelo Juízo sentenciante, haja vista o uso de fundamentação inidônea para considerar negativas as circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes e personalidade do agente, e motivos, circunstâncias e conseqüências do crime. 3. No que tange o elemento culpabilidade do agente, "para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito" (HC 556.481/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 12/02/2020). No caso, não ficou evidenciado como os dois crimes de roubo teriam extrapolado a elementar do tipo penal. 4. O enunciado da Súmula n.º 444/STJ impede que sejam utilizados inquéritos policiais, e ações penais em curso para agravar a pena-base, o que determina a rejeição da avaliação negativa do vetor antecedentes criminais realizada pelo Juízo sentenciante. 5. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a avaliação desfavorável da personalidade do agente exige a "análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais" (AgRg no AREsp 190.188/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 14/09/2018). No caso, não restou demonstrado qualquer elemento concreto que assegurasse que o Paciente seja detentor de personalidade deturpada, o que não permite a exasperação da pena-base. 6. A fundamentação do vetor motivos do crime revela-se inidônea devendo ser desconsiderada para fins de aumento da pena-base, pois foi apontado elemento genérico e inerente ao crime contra o patrimônio, qual seja: o desejo de se locupletar às custas alheias. Quanto ao tema, esta "Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base" (EDv nos EREsp 1.196.136/RO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 01/08/2017). 7. A análise das circunstâncias dos crimes, pela instância ordinária, deve ser desconsiderada porque o que deve ser alvo de exame do Magistrado, neste caso, são os roubos perpretados pelo Paciente e corréu e não momento posterior ao cometimento dos delitos, no qual "estavam detidos na delegacia pela prática do segundo delito" e "passaram a encarar a referida ofendida com o claro intuito de intimidá-la". 8. As conseqüências dos crimes "devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal" (HC 497.243/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 08/04/2019). No caso, o prejuízo suportado pelas vítimas - aparelho de telefonia celular - não se mostra mais expressivo do que aqueles inerentes aos crimes contra o patrimônio. 9. Para se desconstituir o entendimento firmado pela instância ordinária sobre a tese de que teria ocorrido concurso material entre os delitos de roubo, seria necessário, no caso, proceder ao revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra cabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 10. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n.º 84.078/MG, Rel. Ministro EROS GRAU, decidiu que a custódia cautelar só pode ser implementada se devidamente fundamentada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Tal orientação deve ser adotada por todos os Tribunais Pátrios, como forma de se tornar mais substancial o princípio constitucional da presunção de inocência. Na hipótese, o direito de recorrer em liberdade foi negado, ao fundamento de que a liberdade provisória do Paciente e do corréu poderia trazer "concretos prejuízos à garantia da ordem pública, especialmente face às suas culpabilidades e às circunstâncias do crime". Tendo em vista que tais circunstâncias judiciais foram afastadas na dosimetria da pena, por ausência de fundamentação idônea, é o caso de conceder o direito de recorrer em liberdade. 11. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para redimensionar as penas, nos termos explicitados no voto e, assegurar ao Paciente o direito de apelar em liberdade, se por al não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada. (HC 492.788/CE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. VALORAÇÃO DE QUALIFICADORAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório. 3. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, a premeditação do crime permite, a toda evidência, a majoração da pena-base a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 4. Quanto aos maus antecedentes, não restou demonstrada pela defesa qualquer ilegalidade, sendo que a Corte Estadual explicitou a existência de uma condenação transitada em julgado pelos crimes de roubo circunstanciado e quadrilha apta à exacerbação da reprimenda na primeira fase do procedimento dosimétrico. 5. No tocante às circunstâncias do crime, cumpre ressaltar que "a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal" (HC 402.851/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2017, DJe 21/9/2017). 6. A qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, não utilizada para qualificar o homicídio, torna as circunstâncias do crime desabonadoras ao paciente, pois o fato de a vítima ter sido atingida de surpresa por dois disparos de arma de fogo, um dos quais na cabeça, região da nuca, denota gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídio. 7. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o fato de a esposa da vítima ter passado a receber ameaças depois da prática delitiva, não justifica a majoração da pena-base. 8. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de afastar o reconhecimento das consequências do crime como circunstância judicial desfavorável, sem reflexos na pena imposta ao paciente. (HC 553.427/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020) Passa-se a refazer a dosimetria da pena. Na primeira fase, na falta de circunstâncias desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 4 anos de reclusão. Na segunda fase, apesar de reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, tendo a basilar sido fixada no mínimo legal, a pena permanece inalterada, em razão do Enunciado da Súmula n. 231/STJ. Na terceira e última etapa, existente uma causa de aumento (§ 2, inciso II do art. 157 CP) mantem-se a elevação da pena em 1/3), tornando a pena em concreto em 5 anos e 4 meses de reclusão, e 90 dias-multa, mantidos, no mais, os termos do acórdão. Ante o exposto, conheço do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dou-lhe parcial provimento para fixar a pena em5 anos e 4 meses de reclusão, e 90 dias-multa de reclusão em regime semiaberto. Publique-se. Intimem-se.