HC 665696 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de CLADAIR GILBERTO NAUJORKS DA MOTTA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, proferido no Agravo de Execução Penal n. 5009424-39.2021.8.21.7000. Consta dos autos que o Juízo da Execução Penal deferiu o pedido do paciente de progressão ao regime aberto e de saídas temporárias automáticas. O Tribunal a quo deu provimento ao recurso ministerial, nos termos da seguinte ementa: "AGRAVO EM EXECUÇÃO. SAÍDA TEMPORÁRIA NO REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. INOBSTANTE O ART. 122 DA LEP AUTORIZE A OBTENÇÃO DE SAÍDA TEMPORÁRIA APENAS AOS APENADOS QUE CUMPREM PENA NO REGIME SEMIABERTO, NÃO É RAZOÁVEL QUE TAL BENESSE NÃO SEJA TAMBÉM POSSIBILITADA AQUELES QUE SE ENCONTRAM EM REGIME MENOS RIGOROSO - ABERTO. SERIA CONTRADITÓRIO PENSAR QUE AQUELE QUE CUMPRE PENA EM REGIME MAIS GRAVE (SEMI-ABERTO) TERIA DIREITO AO BENEFÍCIO ETAL SER NEGADO ÀQUELE QUE, ESTANDO REGIME ABERTO, EM TESE DEMONSTRA POSSUIR CONDIÇÕES PESSOAIS MAIS FAVORÁVEIS DE REINSERÇÃO SOCIAL. CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA E BOM COMPORTAMENTO CARCERÁRIO JÁ IMPLEMENTADOS NO CASO CONCRETO, POIS O BENEFÍCIO EM DISCUSSÃO BENEFICIA O APENADO, NA MEDIDA EM QUE AUTORIZA NÃO PERNOITAR NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL NO PERÍODO EM QUE DESFRUTAR DAS SAÍDAS TEMPORÁRIAS. TODAVIA, INVIÁVEL A SAÍDA TEMPORÁRIA DE FORMA AUTOMATIZADA. IMPOSSIBILIDADE. INOBSTANTE A POSSIBILIDADE DA SAÍDA TEMPORÁRIA, INVIÁVEL A CONCESSÃO DE FORMA AUTOMATIZADA,CONSIDERANDO O ART. 123 DA LEP, QUE EXIGE, PARA TANTO, ATO MOTIVADO DO JUÍZO, PRÉVIA OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E TAMBÉM DA ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL. COM O DEFERIMENTO DA BENESSE DE FORMA AUTOMATIZADA, RETIRA-SE DO ÓRGÃO MINISTERIAL E DO PRÓPRIO JUDICIÁRIO A POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO DO APENADO, NÃO SENDO ESTE O PROCEDIMENTO MAIS ADEQUADO. HÁ CLARA TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DA FISCALIZAÇÃO DAS SAÍDAS TEMPORÁRIAS À ADMINISTRAÇÃO DA CASA PRISIONAL, FUNÇÃO EXCLUSIVA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO DE ORIGEM REVOGADA NO QUE DIZ COM A CONCESSÃO DE SAÍDAS AUTOMATIZADAS. AGRAVO PROVIDO. UNÂNIME." (fl. 141) No presente mandamus, a defesa busca o restabelecimento da decisão do Juízo da Execução Penal que deferiu as denominadas saídas automatizadas. Para tanto, alega: "A teor do disposto no art. 66, IV, da LEP, é do Juízo da execução, com exclusividade, a competência para autorizar as saídas temporárias do preso, quando preenchidos os requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos pelos arts. 122 e 123 do mesmo diploma legal. No julgamento do Recurso Especial n. 1.166.251/RJ, sob a égide do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Superior Tribunal firmou entendimento pela impossibilidade da concessão de "saídas automatizadas", a fim de que haja manifestação motivada do Juízo da Execução, com intervenção do Ministério Público, em cada saída temporária, ressalvando, nos termos do art. 124 da Lei de Execuções Penais, a legalidade da fixação do limite máximo de 35 dias por ano. Nesse sentido foi editada a Súmula n. 520/STJ, que dispõe: "O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível de delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional." .. Por outro lado, em 14/09/2016, a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o Recurso especial 1.544.036/RJ, da relatoria do eminente Ministro Rogério Schietti Cruz, a par de referendar a tese relativa à necessidade de decisão judicial motivada para cada autorização de saída temporária, consignou que se a apreciação individual do pedido estiver, por deficiência exclusiva do aparato estatal, interferindo no direito subjetivo do apenado, será permitida a fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único. .. Na hipótese dos autos, observa-se a excepcionalidade da medida, a justificar a saída temporária automatizada, valendo registrar que as saídas foram determinadas por ato judicial único, respeitado o limite de 35 saídas, conforme se observado teor da decisão, e não delegadas para a autoridade prisional. Ademais, restou consignado que tais medidas serão automaticamente canceladas caso não sejam observadas as determinações de horário e data de retorno fixadas pelo Magistrado de primeira instância, in verbis: I - Nesse sentido, tenho que tais fatores demonstram que o apenado reúne condições objetivas e subjetivas de permanência em regime prisional mais brando e, nesse sentido, a ele DEFIRO: 1. progressão do regime semiaberto para o aberto; 2. possibilidade de trabalho externo, mediante carta de emprego, em algum dos PACs vigentes ou na área externa da casa prisional; 3. saídas temporárias automáticas não superior a sete (07) dias ao mês, limitadas a 35 dias de saídas no período de um ano, com o que não mais serão cabíveis saídas especiais individualizadas. II - Outrossim, em que pese o parecer do Ministério Público com relação as saídas temporárias, a redação do art. 122 prevê a possibilidade de saída temporária para os presos do regime semiaberto, entretanto, entendo a necessidade de uma interpretação ampliativa deste benefício, avaliando a situação do caso concreto e, na medida, amoldá-lo aos apenados que se encontrem em regime mais brando. Ademais, é desproporcional o incentivo a um sistema em que o apenado que se encontra em regime mais grave possua mais benefícios durante a execução da pena do que aquele que cumpre pena em regime carcerário menos rigoroso. Assim, diante da ausência de vedação legal expressa, entendo possível deferir as saídas temporárias, também ao preso em regime aberto. No que pertine as SAÍDAS TEMPORÁRIAS, INDEFIRO o pedido Ministerial de revogação e mantenho o benefício ao apenado, caso já possuía tal benesse. Caso não as possuía, tendo em vista a instauração da VEC Regional, com o fim de uniformizar as decisões, deverão ser observadas pela administração da casa prisional/IPME 8ª Região o cumprimento das seguintes condições: 1. A administração da casa prisional deverá exigir do preso o fornecimento do endereço onde reside a família a ser eventualmente visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; 2. Advertir verbalmente o reeducando de que, durante o período noturno (no período compreendido entre 19h e 07h), deverá se recolher à residência visitada; 3. Caso haja a necessidade de a saída se dar para município diverso ao de origem do apenado, em casos excepcionais e mediante justificativa e comprovação a ser apresentada, o pedido deverá ser encaminhado antecipadamente ao Juízo para análise; 4. o apenado fica ciente que deverá agendar as saídas, junto à Casa Prisional, até o dia 25 de cada mês para o gozo do benefício no mês subsequente; 5. Deverá ser advertido o preso da proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres. Portanto, reconhecida a excepcionalidade da medida, devem ser preservadas as saídas temporárias deferidas no caso dos autos, as quais, repise-se, foram determinadas por ato judicial único e não delegadas a autoridade administrativa. Ademais, como já registrado, em caso de não observância das determinações fixadas pelo Juízo da execução, poderão ser canceladas." (fl. 4/8) A liminar foi indeferida por decisão de fls. 156/158. O Ministério Público Federal manifestou-se nos termos do parecer que recebeu o seguinte sumário: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO DAVIA ELEITA. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS TEMPORÁRIAS. CONCESSÃO AUTOMÁTICA DE TODAS AS SAÍDAS, POR UMA ÚNICA DECISÃO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 123 E 124 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. NECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO MOTIVADA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES, COM INTERVENÇÃO DO ÓRGÃO MINISTERIAL, PARA CADA SAÍDA TEMPORÁRIA. PELO NÃO CONHECIMENTO OU DENEGAÇÃO DA ORDEM." (fl. 172) É o relatório. Decido. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida. Porém, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. A jurisprudência desta Corte "firmou entendimento no sentido da possibilidade de o Juízo da Execução, excepcionalmente e após a oitiva do Órgão Ministerial, autorizar e estabelecer, previamente, as datas de todas as saídas temporárias às quais tem direito o apenado, quando a análise individual do pedido ficar prejudicada pela burocratização e deficiências estruturais do órgão judicante" (AgRg no REsp 1.634.545/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 11/04/2017). A corroborar este posicionamento: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. EXECUÇÃO PENAL. AUTORIZAÇÃO DE SAÍDAS TEMPORÁRIAS. ATO JUDICIAL ÚNICO. EXCEPCIONALIDADE. DELEGAÇÃO DE ESCOLHA DAS DATAS À AUTORIDADE PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. LIMITE ÂNUO DE 35 DIAS. HIPÓTESE DO ART. 122, I E III, DA LEP. PRAZO MÍNIMO DE 45 DIAS DE INTERVALO ENTRE OS BENEFÍCIOS. RECURSO PROVIDO. REVISÃO DO TEMA N. 445 DO STJ. 1. Recurso especial processado sob o regime previsto no art. 1.036 do CPC, c/c o art. 3º do CPP. 2. A autorização das saídas temporárias é benefício previsto nos arts. 122 e seguintes da LEP, com o objetivo de permitir ao preso que cumpre pena em regime semiaberto visitar a família, estudar na comarca do juízo da execução e participar de atividades que concorram para o retorno ao convívio social. 3. Cuida-se de benefício que depende de ato motivado do juiz da execução penal, ouvido o Ministério Público e a administração penitenciária, desde que o preso tenha comportamento adequado, tenha cumprido o mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente, e haja compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. 4. É de se permitir a flexibilização do benefício, nos limites legais, de modo a não impedir que seu gozo seja inviabilizado por dificuldades burocráticas e estruturais dos órgãos da execução penal. Assim, exercendo seu papel de intérprete último da lei federal e atento aos objetivos e princípios que orientam o processo de individualização da pena e de reinserção progressiva do condenado à sociedade, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, estabelece, dado o propósito do julgamento desta impugnação especial como recurso repetitivo, as seguintes teses: Primeira tese: É recomendável que cada autorização de saída temporária do preso seja precedida de decisão judicial motivada. Entretanto, se a apreciação individual do pedido estiver, por deficiência exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do apenado e no escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único, observadas as hipóteses de revogação automática do art. 125 da LEP. Segunda tese: O calendário prévio das saídas temporárias deverá ser fixado, obrigatoriamente, pelo Juízo das Execuções, não se lhe permitindo delegar à autoridade prisional a escolha das datas específicas nas quais o apenado irá usufruir os benefícios. Inteligência da Súmula n. 520 do STJ. Terceira tese: Respeitado o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo art. 124 da LEP, é cabível a concessão de maior número de autorizações de curta duração. Quarta tese: As autorizações de saída temporária para visita à família e para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social, se limitadas a cinco vezes durante o ano, deverão observar o prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra. Na hipótese de maior número de saídas temporárias de curta duração, já intercaladas durante os doze meses do ano e muitas vezes sem pernoite, não se exige o intervalo previsto no art. 124, § 3º, da LEP. 5. No caso concreto, deve ser reconhecida a violação do art. 123 da LEP, por indevida delegação de escolha das datas da fruição do benefício à autoridade prisional. 6. Recurso especial conhecido e provido para reconhecer a violação tão somente do art. 123 da LEP, mantido, no mais, o acórdão impugnado. Modificação do Tema n. 445 do STJ, nos termos das teses ora fixadas. (REsp 1.544.036/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 19/09/2016). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. SAÍDAS TEMPORÁRIAS AUTOMATIZADAS. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE PREVISTA NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.544.036/RJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, ao examinar o Recurso especial 1.544.036/RJ, da relatoria do eminente Ministro Rogério Schietti Cruz, a par de referendar a tese relativa à necessidade de decisão judicial motivada para cada autorização de saída temporária, consignou que se a apreciação individual do pedido estiver, por deficiência exclusiva do aparato estatal, interferindo no direito subjetivo do apenado, será permitida a fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único. 2. Na hipótese dos autos, observa-se a excepcionalidade da medida, a justificar a saída temporária automatizada, valendo registrar que as saídas foram determinadas por ato judicial único, respeitado o limite de 35 saídas, conforme se observa à fl. 86 (e-STJ), e não delegadas para a autoridade prisional. Ademais, restou consignado que tais medidas serão automaticamente canceladas caso não sejam observadas as determinações de horário e data de retorno fixadas pelo Magistrado de primeira instância. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.484.704/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 31/10/2017). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM DUPLICIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. UNIRRECORRIBILIDADE. SAÍDAS TEMPORÁRIAS. CONCESSÃO AUTOMÁTICA. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. QUESTÃO DECIDIDA NO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. PRECEDENTES DO STF. 1. Se interpostos dois agravos regimentais pela mesma parte contra a mesma decisão, pelo princípio da unirrecorribilidade e pela preclusão consumativa, deve ser conhecido apenas o primeiro deles. 2. De acordo com a jurisprudência recente deste Tribunal Superior, prolatada sob o rito dos recursos repetitivos (REsp n. 1.544.036/RJ), decidiu-se ser possível fixar calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental provido. (AgRg no REsp 1.582.527/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 21/11/2016). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a decisão do Juízo da Execução Penal que autorizou o benefício da saída temporária de modo automatizado. Publique-se. Intimem-se.