AREsp 2404614 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por JOCELIA MARIA FERREIRA, contra a decisão de fls. 163/164, da Presidência desta Corte, que não conheceu do recurso especial ante a incidência da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Em suas razões recursais, a defesa afirma, em síntese, haver enfrentado todo o conteúdo do despacho denegatório, e que a aplicação da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça também foi combatida no próprio recurso especial. Requer seja o agravo regimental submetido ao Colegiado, para que seja provido, bem como o recurso especial interposto. O Ministério Público Federal - MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental (fls. 198/205). É o relatório. Decido. O agravo regimental merece provimento para que a decisão atacada seja reconsiderada. O decisum agravado deixou de conhecer o recurso especial sob o entendimento de que o agravante não teria impugnado a incidência da Súmula n. 7/STJ no caso em tela. No entanto, do corpo do agravo infere-se impugnação suficiente ao referido fundamento às fls. 148/149. Assim, atendidos os requisitos de admissibilidade e impugnado o fundamento da decisão que inadmitiu o apelo especial, conheço do agravo. Passo à análise do recurso especial. Consta dos autos que o Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais indeferiu o pedido de saída temporária, formulado pela agravante. Agravo em execução penal interposto pela defesa objetivando a reforma da decisão de piso foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO - DECISÃO DE INDEFERIMENTO DE SAÍDA TEMPORÁRIA - 1. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA DA DECISÃO - VIABILIDADE DA NEGATIVA - ART. 123, INCISO III, DA LEP - LONGA PENA A CUMPRIR - RECENTE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO - ART. 122, § 2º, DA LEP - PRÁTICA DE CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE - INVIABILIDADE DA CONCESSÃO DE SAÍDA TEMPORÁRIA - MATÉRIA PREQUESTIONADA - 2. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado sobre o assunto, julgando pelo indeferimento do pedido de saída temporária realizada por presos com longa pena a cumprir e com recente progressão de regime, à luz do inciso III, do artigo 123, da Lei de Execuções Penais. Nessa linha de raciocínio, não obstante a Lei de Execução Penal, em seu atual cenário, utilizar-se de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, oportuno relembrar que como fonte subsidiária de direito, há no ordenamento pátrio o entendimento que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é fonte normativa pela qual está o Magistrado autorizado, a partir de decisão fundamentada, a seguir sua orientação para a interpretação das normas jurídicas. 2. Agravo improvido." (fls. 117/118). Em sede de recurso especial (fls. 129/136), a defesa apontou violação ao art. 123, III da Lei de Execuções Penais, sustentando o direito de saída temporária à agravante, não sendo possível pautar-se na gravidade abstrata da do crime, ou na utilização do art. 122, § 2º, da LEP, de forma retroativa, para indeferir o pedido. Requer seja concedido o benefício da saída temporária. Inicialmente, embora o recurso tenha sido fundamentado, também, na alínea "c" do permissivo constitucional, a recorrente não se desincumbiu de demonstrar a divergência jurisprudencial nos termos do art. 1.029, § 1º, do Código de Processo Civil e do art. 255, § 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não merecendo ser conhecido o recurso pelo fundamento do dissídio pretoriano. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIAJURISPRUDENCIALNÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O conhecimento de recurso fundado na alínea "c" do art. 105, III, da Constituição Federal, por divergência jurisprudencial, requer que o recorrente realize o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva a suposta incompatibilidade de entendimento e a similitude fática entre as demandas, conforme disposto nos arts. 1.029, § 1º, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, o que não ocorreu no caso. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1976696/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 28/03/2022). Quanto à alegação de violação ao art. 123, III da Lei de Execuções Penais, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO manteve o indeferimento da saída temporária sob a seguinte fundamentação: "Pautadas as peculiaridades do caso, com a devida vênia às ponderações formuladas pela ilustre Defensora Pública, ao meu entender, elas carecem de razão neste caso específico, inexistindo qualquer mácula na decisão ora impugnada, capaz de motivar sua reforma. Não desconheço os obrigatórios requisitos dispostos no artigo 123 da Lei nº 7.210/84, para a concessão de saídas temporárias ao reeducando em regime semiaberto, sendo o inciso II referente a um fundamento objetivo (tempo de cumprimento de pena) e os incisos I e III referentes a fundamentos subjetivos (comportamento adequado e compatibilidade com os objetivos da pena). Senão vejamos, in verbis: Art.123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos: I - comportamento adequado; II - cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado for primário, e 1/4 (um quarto), se reincidente; III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. Haja vista a existência de divergências jurisprudenciais nos tribunais pátrios causadas pela subjetividade dos incisos I e III, surgiu a necessidade de pronunciamento das Instâncias Superiores com o fim de preencher lacunas legislativas e determinar os casos que se adequam aos referidos incisos da lei. Diante desse contexto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado sobre o assunto, julgando pelo indeferimento do pedido de saída temporária realizada por presos com longa pena a cumprir e com recente progressão de regime, à luz do inciso III, do artigo 123, da Lei de Execuções Penais, conforme se extrai da seguinte decisão colegiada exemplar: "EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRABALHO EXTRAMUROS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 123 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO APRECIADAS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. EXAME CRIMINOLÓGICO. FACULDADE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MEDIANTE DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. .. III - Para a concessão do benefício do trabalho extramuros, deve o acusado preencher os requisitos objetivos e subjetivos, nos termos do art. 123 da Lei de Execução Penal. IV - Não se vislumbra qualquer ilegalidade ou arbitrariedade no v. acórdão impugnado, tendo em vista os elementos concretos destacados nos autos que recomendam maior cautela na concessão do trabalho extramuros, sobretudo a ausência de demonstração do preenchimento do requisito subjetivo pelo paciente, condenado por crimes graves, com longa pena a cumprir e que obteve progressão para o regime semiaberto há pouco tempo. V - Esta Corte possui entendimento consolidado no sentido de ser inviável, na via estreita do habeas corpus, a dilação probatória necessária para aferir o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos pelo apenado, ora paciente, a fim de se vislumbrar possível inversão do que restou decidido pelo eg. Tribunal a quo. Habeas Corpus não conhecido." (HC 315.479/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 07/08/2015) No mesmo sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, em ambas as Câmaras Criminais, oriunda de casos análogos: "AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE SAÍDA TEMPORÁRIA DA REEDUCANDA. INCOMPATIBILIDADE COM O OBJETIVO DA PENA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O benefício da saída temporária para visitação ao lar não constitui direito subjetivo dos apenados inseridos no regime semiaberto, devendo a mencionada benesse ser avaliada pelo Juízo Executório com base no cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos estabelecidos pelo art. 123 da LEP, dentre os quais a compatibilidade com os objetivos da pena (AgRg no REsp 1723818/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/08/2018, DJe 29/08/2018). 2. Não restou incontroverso o preenchimento do requisito previsto no art. 123, III da LEP. Em ponderação, o juízo a quo considerou o fato de que a reeducanda foi condenada a uma sanção total superior a 18 (dezoito) anos de reclusão, tendo ainda longa pena a cumprir, eis que só preencherá, em tese, o requisito objetivo para progressão ao regime aberto em 08/04/2023. 3. Rec urso conhecido e improvido." (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210050934, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 16/12/2021) "AGRAVO EM EXECUÇÃO - SAÍDA TEMPORÁRIA - REQUISITOS SUBJETIVOS - PENA REMANESCENTE - TEMPO NO REGIME SEMIABERTO - EXAME PELO MAGISTRADO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. O benefício de saída temporária não representa um direito subjetivo do condenado, vez que a lei exige a análise e o cumprimento de todos os requisitos previstos no supracitado artigo 123 e incisos da Lei de Execuções Penais, respeitado, assim, o princípio da legalidade. A pena remanescente e o tempo em que o reeducando se encontra no regime semiaberto, são elementos subjetivos a serem examinados pelo magistrado para a concessão da saída temporária, eis que se encaixam na exigência contida no inciso III, do artigo 123, da Lei de Execuções Penais. Recurso conhecido e improvido." (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100160059398, Relator : NEY BATISTA COUTINHO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/03/2017, Data da Publicação no Diário: 24/03/2017) Nessa linha de raciocínio, não obstante a Lei de Execução Penal, em seu atual cenário, utilizar-se de cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, oportuno relembrar que como fonte subsidiária de direito, há no ordenamento pátrio o entendimento que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é fonte normativa pela qual está o Magistrado autorizado, a partir de decisão fundamentada, a seguir sua orientação para a interpretação das normas jurídicas. Assim, examinado a questão propriamente dita, realmente o tempo total de pena a cumprir da agente, isto é, 25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por si, já seria questão relevante a se considerar para a concessão do benefício da saída temporária. Todavia, somando-se a isso, como explana o Juízo a quo, o agravante somente alcançará o requisito objetivo para progressão de regime (aberto) em 2027, com o término de pena previsto somente para o ano de 2036. Não bastasse esse fundamento, em 19 de dezembro de 2018 houve a introdução no ordenamento jurídico da Lei 13.769, que acrescentou mais um parágrafo ao artigo 122 da Lei de Execução Penal, in verbis: "Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: .. § 2º Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com resultado morte." Dessa forma, entende-se que razão não assiste ao agravante, pois, há nos autos motivos suficientes para a negativa de saída temporária em vista a legislação atual: condenação com trânsito em julgado pela prática de crime hediondo com resultado morte, o que impede a reforma da decisão recorrida. Assim, também pelo advento dessa novel imposição jurídica e pelo cumprimento do princípio da legalidade, impossível a concessão do benefício." (fls. 114/116). O acórdão impugnado está em dissonância com a jurisprudência desta Corte, a qual entende que a longevidade da pena e a gravidade dos crimes praticados e a necessidade de maior tempo no regime semiaberto não justificam, por si sós, o indeferimento do benefício em questão. Ressalta-se, a mencionada longa pena a cumprir, a gravidade abstrata dos crimes pelos quais a apenada restou condenada (roubo), bem como o alegado pequeno período vivenciado no regime intermediários não constituem argumentos aptos para sustentar o indeferimento do benefício. Nesse sentido (sem grifos no original): AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ROUBO MAJORADO. SAÍDA TEMPORÁRIA PARA VISITA AO LAR. BENEFÍCIO NEGADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA RELATIVA À GRAVIDADE DO DELITO COMETIDO E À NECESSIDADE DE MAIOR TEMPO NO REGIME SEMIABERTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Para fins de concessão do benefício de saída temporária, o art. 123 da Lei de Execução Penal exige o comportamento adequado do condenado, o cumprimento de 1/6 da pena, para o réu primário, e de 1/4, caso seja reincidente, bem como a compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. 2. Não há como se extrair dos fundamentos apresentados elementos concretos que justifiquem o indeferimento do benefício pleiteado, pois o acórdão estadual se limitou a discorrer abstratamente sobre o instituto da saída temporária, com base na gravidade abstrata do delito, na longa pena a cumprir e na necessidade de maior vivência do sentenciado no regime intermediário, a fim de se verificar o cumprimento dos requisitos do art. 123 da LEP. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 796.543/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E ASSOCIAÇÃO PRA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO SUPERIOR A 35 ANOS DE RECLUSÃO. EXECUÇÃO DA PENA. PLEITO DE SAÍDA TEMPORÁRIA (VISITA PERIÓDICA AO LAR). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. O INDEFERIMENTO DO REFERIDO BENEFÍCIO PLEITEADO DEVE SER FUNDAMENTADO NOS TERMOS DOS ARTS. 122 E SEGUINTES DA LEP. LONGEVIDADE DA PENA OU A GRAVIDADE ABSTRATA DAS CONDUTAS NÃO SE MOSTRAM COMO FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA A NEGAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A decisão proferida pela Presidência do STJ não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente a incidência do óbice ventilado pela Corte a quo. 2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. Nas razões do regimental, o ora agravante também não infirmou o óbice do não conhecimento de seu agravo, limitando-se a defender a admissibilidade de seu recurso especial. 4. Assim, a incidência da Súmula 182/STJ se faz novamente presente. 5. Contudo, o art. 123 da Lei de Execução Penal estabelece como requisitos para a concessão de saídas temporárias o comportamento adequado do apenado, o cumprimento de 1/6 da pena, para o réu primário, e de 1/4, caso seja reincidente, bem como a compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. 6. Ademais, consolidou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que há constrangimento ilegal na decisão indeferitória de pedido de saída temporária fundamentada apenas na gravidade em abstrato dos delitos praticados pelo sentenciado ou na quantidade de pena que resta a cumprir. 7. No caso, verifica-se que o indeferimento do benefício se deu exclusivamente pela gravidade abstrata dos crimes praticados e pela longevidade das penas restritivas de liberdade. 8. Nessas hipóteses, a concessão de habeas corpus de ofício se mostra necessária. 9. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus de ofício para reconhecer ao recorrente o direito a saída temporária, na modalidade de visita periódica ao lar (visita à família), nos termos estritos do disposto nos arts. 122 e 123 da LEP, devendo, para tanto, o Juízo da Execução definir as condições desse benefício. (AgRg no AREsp 1.928.843/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/10/2021). Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe provimento para deferir o benefício da saída temporária, na modalidade de visita periódica ao lar, nos termos dos arts. 122 e 123 da LEP, devendo o Juízo das Execuções definir as condições do benefício. Publique-se. Intimem-se. EMENTA