HC 940361 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de THANY SANCHES DE FARIA LIMA e FILIPE CARDOSO FRANCO em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Extrai-se dos autos que a defesa impetrou habeas corpus perante o Juízo de 1ª instância, buscando salvo-conduto para o plantio, cultivo, uso, e posse das plantas de Cannabis sativa L., em quantidade necessária para a produção do óleo imprescindível à continuidade do tratamento do paciente. A ação foi julgada procedente, o que ensejou a remessa necessária perante o Tribunal de origem, a qual foi desprovida. Eis a ementa: REEXAME NECESSÁRIO. PEDIDO DE HABEAS CORPUS. SALVO CONDUTO PARA PERMITIR QUE OS PACIENTES IMPORTEM SEMENTES DE NECESSÁRIAS AO DESENROLAR DE TRATAMENTO CANNABIS SATIVA MÉDICO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A POSSIBILIDADE DE CULTIVO DE PLANTAS PSICOTRÓPICAS. CONVENÇÕES INTERNACIONAIS. LEGISLAÇÃO PÁTRIA. CASO DOS AUTOS. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA FINS MEDICAMENTOSOS. ORDEM CONCEDIDA. DEFERIDA EXPEDIÇÃO DE SALVO CONDUTO. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO.- O tema afeto às substâncias entorpecentes e psicotrópicas foi tratado em diversas convenções internacionais, cabendo ser mencionada a Convenção ONU Única sobre Entorpecentes, assinada em Nova York em 30 de março de 1961; a Convenção ONU sobre Substâncias Psicotrópicas, assinada em Viena em 21 de fevereiro de 1971; e a Convenção ONU contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, concluída em Viena em 20 de dezembro de 1988, todas devidamente internalizadas no ordenamento jurídico vigente na República Federativa do Brasil.- Do conteúdo da Convenção ONU Única sobre Entorpecentes de 1961, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 5, 07 de abril de 1964, e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 54.216, de 27 de agosto de 1964, nota-se que, a despeito de haver o reconhecimento pela comunidade internacional de que a toxicomania é um grave mal para o indivíduo e um perigo social e econômico para a humanidade, há uma preocupação com a saúde tanto física como moral do ser humano, motivo pelo qual se reconhece que o uso médico de substâncias entorpecentes mostra-se indispensável para o alívio da dor e do sofrimento, prevendo que medidas adequadas devem ser levadas a efeito para garantir a disponibilidade de entorpecentes para tal desiderato medicamentoso ou terapêutico.- Já a Convenção ONU sobre Substâncias Psicotrópicas de 1971, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 90, de 05 de dezembro de1972, e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 79.388, de 14 de março de 1977, ao mesmo tempo em que esboça a devida preocupação do seio internacional com a saúde e o bem-estar da humanidade decorrente dos problemas sociais e de saúde pública que resultam da utilização de substâncias psicotrópicas (determinando a adoção de medidas de prevenção e de combate ao abuso de tais substâncias), não se descura de pontuar que o emprego de tais expedientes guarda também profundos reflexos na medicina e na ciência, destacando que os contornos médico-científicos permitem a disponibilização de tais substâncias entorpecentes como forma de ajudar no combate ou na dessensibilização de enfermidades.- Por sua vez, a Convenção ONU contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas de 1988, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 162, de 14 de junho de 1991, e promulgada pelo Decreto Presidencial nº 154, de 26 de junho de 1991, destaca a preocupação da comunidade internacional com a crescente expansão do tráfico ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas nos diversos grupos sociais e, em particular, pela exploração de crianças em muitas partes do mundo, tanto na qualidade de consumidores como na condição de instrumentos utilizados na produção, na distribuição e no comércio ilícito de entorpecentes e de substâncias psicotrópicas, donde é possível concluir, ante o reiterado emprego do termo "ilícito", a coexistência de substâncias entorpecentes empregadas para fins lícitos (como, por exemplo, o medicinal e o terapêutico).- Desta feita, depreende-se que o cenário internacional (a repercutir na ordem jurídica interna da República Federativa do Brasil), baseado na necessidade de se resguardar a devida dignidade ao portador de doença, assente na aplicação de substâncias entorpecentes e psicotrópicas para fins de debelação do mal que acomete o cidadão, situação esta que não pode ser encaixada nas regras que visam coibir, internacional ou nacionalmente, a traficância empregada para fins recreativos.- Adentrando ao plano nacional, a despeito da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006,tratar como figura típica a traficância nas diversas modalidades insculpidas a partir de seu artigo 33, bem como de prever o porte de drogas para fins pessoais como infração penal (artigo 28 - cuja análise de constitucionalidade encontra-se afeta ao C. Supremo Tribunal Federal por meio do reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional no RE 635659 RG), vislumbra-se a existência de permissivo trazido pelo legislador no sentido de que se mostraria possível o emprego de drogas quando necessária à proteção da saúde do ser humano.- Tal possibilidade encontra seu embasamento em um dos fundamentos da República Federativa do Brasil insculpidos no art. 1º da Constituição Federal, qual seja, a dignidade da pessoa humana, cabendo destacar que o Poder Constituinte Originário erigiu à condição de direito social a saúde (conforme se verifica do art. 6º do Texto Magno).- Dentro do contexto ora exposto, que se forma até mesmo por força das Convenções Internacionais declinadas anteriormente, nota-se a possibilidade de que plantas psicotrópicas tenham seu emprego lícito quando utilizadas para fins medicinais e para objetivos terapêuticos, desde que devidamente autorizado.- Os elementos colacionados certificam a enfermidade suportada pela paciente e a autorização recebida da Anvisa para importação de remédios a base de canabidiol, pondo-se de forma indiscutível a necessidade do tratamento requerido nesta impetração.- Diante da impossibilidade de conseguir o remédio em razão de seu elevado preço, pretende-se, por meio desse writ , a expedição de salvo conduto, a fim de que as autoridades encarregadas sejam impedidas de proceder à prisão e persecução penal dos pacientes pela plantação, cultivo, porte, colheita, extração e produção artesanal e uso, conforme prescrição médica, do óleo caseiro e artesanal de Cannabis Sativa, vedando-se, ainda, a apreensão ou destruição das plantas em questão, cultivadas para fins mera e exclusivamente do tratamento do impetrante, no importe de até 120 (cento e vinte) sementes, cultivo de fêmeas de Cannabis Sativa L, com 85 (oitenta e cinco) por ano para produção de óleo caseiro e artesanal de Cannabis Sativa, para plantas que todo o processo contínuo de cultivo seja autorizado e o paciente não venha a incorrer em qualquer crime relacionado à produção do próprio remédio.- Corroborada está a necessidade do plantio de Cannabis Sativa e da posterior confecção do óleo para o uso exclusivo no tratamento de saúde da ora paciente , a fim de amenizar os sintomas de suas doenças.- O emprego da Cannabis sativa, no caso em espécie, não será voltado para fins recreativos ou para quaisquer outros fins indevidos, mas unicamente para melhorar a qualidade de vida da paciente, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana e no direito social à saúde.- Deferido salvo conduto aos pacientes a fim de que as autoridades policiais civis, militares ou federais se abstenham de adotar qualquer medida atinente ao cerceamento da liberdade de locomoção dos pacientes, no que concerne à importação de sementes, transporte, produção e cultivo do vegetal Cannabis sativa, bem como do uso do referido óleo, desde que com fins exclusivamente medicinais, na proporção determinada pela r. sentença a quo.- Remessa oficial desprovida. Sentença monocrática confirmada. (e-STJ, fls. 25-27). Neste mandamus, afirmam os impetrantes que, apesar da concessão do salvo-conduto, as condições impostas pelas instâncias ordinárias são demasiadamente onerosas. Alega que "Impor limite temporal à validade e eficácia de salvo conduto concedido como meio de tutela à saúde a quem sofre de doença crônica, incurável e incapacitante é um contrassenso, uma contradictio in adjecto". Sustenta que "Como fica claro da leitura das acima reproduzidas decisões deste STJ -órgão judiciário responsável pela uniformização da interpretação sobre lei federal -, o cultivo de Cannabis no tratamento de saúde, "prerrogativa jurídica indisponível", é conduta atípica, diante da omissão dolosa das autoridades responsáveis pela regulamentação do direito previsto no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06, afastando-se, nessa hipótese, a finalidade ilícita (uso pessoal ou venda a terceiros) e também o risco de lesão ao bem jurídico saúde pública". Aduz que "A burocratização do procedimento de importação de sementes com a finalidade de viabilizar cultivo de Cannabis para fins terapêuticos representa, precisamente, "via transversa" que restringe o direito à saúde, "prerrogativa jurídica indisponível"". Aponta, ainda, que "Também aqui a r. sentença recorrida, bem como o v. acórdão que a confirmou integralmente, criaram escoteira exigência que não encontra respaldo no ordenamento jurídico, com todas as vênias. Não faz sentido nem para os PACIENTES, nem para a autoridade sanitária municipal-a qual certamente não possui estrutura para desempenhar esse papel fiscalizatório-, nem para o r. Juízo da 6ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária de São Paulo, a quem falece legitimidade ou competência para exercer atividade fiscalizatória relacionada ao descarte de plantas". Requer, ao final, sejam afastadas: "a) a imposição de indevida limitação temporal à validade e eficácia do salvo conduto ("até a data de vencimento da autorização da ANVISA para importação do medicamento à base de canabidiol"); b) a imposição indevida de submissão da importação de sementes "às exigências da ANVISA e da Receita Federal do Brasil, inclusive na hipótese de cobrança de tributos", inclusive a exigência de formalização e prévia declaração "por meio do sistema indicado pela autoridade tributária para a importação de produto cuja importação dependa de licença de importação a ser previamente registrada (atualmente o sistema SISCOMEX)"; e c) a obrigação de comunicar or. Juízo da 6ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária de São Paulo e "a autoridade sanitária municipal (Vigilância Sanitária do Município de São Paulo) sobre o descarte das plantas após a extração do óleo, de forma que a produção de óleo e a destinação do material não utilizado deve ser controlada" (e-STJ, fls. 3-14). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando movimento iniciado pela Sexta Turma desta Corte, evoluiu em sua jurisprudência, firmada originalmente no sentido do acórdão impugnado, e passou a admitir a concessão de salvo-conduto em prol daqueles que evidenciem, por documentação idônea (e.g. laudos médicos, receitas médicas, autorizações de importação de medicamentos derivados de Canabidiol emitidas pela ANVISA, entre outros), a necessidade da administração do referido medicamento a plantarem mudas de Cannabis sativa para extração de subproduto para o tratamento das mais diversas enfermidades, até que seja regulamentado pelo Poder Executivo Federal o art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06. Cito a ementa do leading case: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. 1. UTILIZAÇÃO DO MANDAMUS COMO SUBSTITUTO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. AFERIÇÃO DE EVENTUAL FLAGRANTE ILEGALIDADE. 2. PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE SALVO-CONDUTO. PLANTIO DE MACONHA PARA FINS MEDICINAIS. NECESSIDADE DE EXAME NA SEARA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DO MEDICAMENTO NA SEARA CÍVEL. AUTO-CONTENÇÃO JUDICIAL NA SEARA PENAL. 3. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DO ÓRGÃO COMPETENTE. ESFERA CÍVEL. SOLUÇÃO MAIS ONEROSA E BUROCRÁTICA. NECESSIDADE DE SE PRIVILEGIAR O ACESSO À SAÚDE. 4. DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE (ART. 196 DA CF). REPRESSÃO AO TRÁFICO (ART. 5º, XLIII, DA CF). NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. LEI 11.343/2006 QUE PROÍBE APENAS O USO IDEVIDO E NÃO AUTORIZADO. ART. 2º, P. ÚNICO, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE A UNIÃO AUTORIZAR O PLANTIO. TIPOS PENAIS QUE TRAZEM ELEMENTOS NORMATIVOS. 5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO À SAÚDE. BENEFÍCIOS DA TERAPIA CANÁBICA. USO MEDICINAL AUTORIZADO PELA ANVISA. 6. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. SAÚDE PÚBLICA NÃO PREJUDICADA PELO USO MEDICINAL DA MACONHA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL E CONGLOBANTE. IMPOSSIBILIDADE DE SE CRIMINALIZAR QUEM BUSCA ACESSO AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. 7. IMPORTAÇÃO DE SEMENTES. AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO ATIVO. ATIPICIDADE NA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE TIPIFICAR O CRIME DE CONTRABANDO. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SALVO-CONDUTO QUE DEVE ABARCAR TAMBÉM REFERIDA CONDUTA. 8. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DO WRIT. PRECEDENTES. 1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 123.402/RS, concluí que a autorização para plantio de maconha com fins medicinais depende de critérios técnicos cujo estudo refoge à competência do juízo criminal, que não pode se imiscuir em temas cuja análise incumbe aos órgãos de vigilância sanitária. - De igual sorte, considerando que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária autoriza a importação de fármacos à base de cannabis sativa, considerei que o direito à saúde estaria preservado, principalmente em razão da existência de precedentes desta Corte Superior, favoráveis ao custeio de medicamentos à base de canabidiol pelo plano de saúde (REsp n. 1.923.107/SP), bem como do Supremo Tribunal Federal (RE 1.165.959/SP), que, em repercussão geral, fixou a tese de que "cabe ao Estado fornecer, em termos excepcionais, medicamento que, embora não possua registro na ANVISA, tem a sua importação autorizada". - Dessa forma, vinha determinando que o pedido fosse analisado administrativamente, com possibilidade de, em caso de demora ou de negativa, apresentar o tema ao Poder Judiciário, porém à jurisdição cível competente, privilegiando a auto-contenção judicial na seara penal. 3. Contudo, ao me deparar novamente com a matéria na presente oportunidade, passados quase dois anos do julgamento do recurso acima indicado, verifico que o cenário não se alterou administrativamente. De fato, a ausência de regulamentação administrativa persiste e não tem previsão para solução breve, uma vez que a Anvisa considera que a competência para regular o cultivo de plantas sujeitas a controle especial seria do Ministério da Saúde e este considera que a competência seria da Anvisa. - Ademais, apesar de a matéria também poder ser resolvida na seara cível, conforme anteriormente mencionado, observo que a solução se revela mais onerosa e burocrática, com riscos, inclusive, à continuidade do tratamento. Dessa forma, é inevitável evoluir na análise do tema na seara penal, com o objetivo de superar eventuais óbices indicados por mim, anteriormente, privilegiando-se, dessa forma, o acesso à saúde, por todos os meios possíveis, ainda que pela concessão de salvo-conduto. 4. A matéria trazida no presente mandamus diz respeito ao direito fundamental à saúde, constante do art. 196 da Carta Magna, que, na hipótese, toca o direito penal, uma vez que o art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, determina a repressão ao tráfico e ao consumo de substâncias entorpecentes e psicotrópicas, determinando que essas condutas sejam tipificadas como crime inafiançável e insuscetível de graça e de anistia. - Diante da determinação constitucional, foi editada mais recentemente a Lei 11.343/2006. Pela simples leitura da epígrafe da referida lei, constata-se que, a contrario sensu, ela não proíbe o uso devido e a produção autorizada. Dessa forma, consta do art. 2º, parágrafo único, que "pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas". - Nesse contexto, os dispositivos de Lei de Drogas que tipificam os crimes, trazem um elemento normativo do tipo redigido nos seguintes termos: "sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Portanto, havendo autorização ou determinação legal ou regulamentar, não há se falar em crime, porquanto não estaria preenchido o elemento normativo do tipo. No entanto, conforme destacado, até o presente momento, não há qualquer regulamentação da matéria, o que tem ensejado inúmeros pedidos perante Poder Judiciário. 5. Como é de conhecimento, um dos pilares da dignidade da pessoa humana é a prevalência dos direitos fundamentais, dentre os quais se inclui o direito à saúde, garantido, de acordo com a Constituição Federal, mediante ações que visam à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. - Contudo, diante da omissão estatal em regulamentar o plantio para uso medicinal da maconha, não é coerente que o mesmo Estado, que preza pela saúde da população e já reconhece os benefícios medicinais da cannabis sativa, condicione o uso da terapia canábica àqueles que possuem dinheiro para aquisição do medicamento, em regra importado, ou à burocracia de se buscar judicialmente seu custeio pela União. - Desde 2015 a Agência Nacional de Vigilância Sanitária vem autorizando o uso medicinal de produtos à base de Cannabis sativa, havendo, atualmente, autorização sanitária para o uso de 18 fármacos. De fato, a ANVISA classificou a maconha como planta medicinal (RDC 130/2016) e incluiu medicamentos à base de canabidiol e THC que contenham até 30mg/ml de cada uma dessas substâncias na lista A3 da Portaria n. 344/1998, de modo que a prescrição passou a ser autorizada por meio de Notificação de Receita A e de Termo de Consentimento Informado do Paciente. 6. Trazendo o exame da matéria mais especificamente para o direito penal, tem-se que o bem jurídico tutelado pela Lei de Drogas é a saúde pública, a qual não é prejudicada pelo uso medicinal da cannabis sativa. Dessa forma, ainda que eventualmente presente a tipicidade formal, não se revelaria presente a tipicidade material ou mesmo a tipicidade conglobante, haja vista ser do interesse do Estado, conforme anteriormente destacado, o cuidado com a saúde da população. - Dessa forma, apesar da ausência de regulamentação pela via administrativa, o que tornaria a conduta atípica formalmente - por ausência de elemento normativo do tipo -, tem-se que a conduta de plantar para fins medicinais não preenche a tipicidade material, motivo pelo qual se faz mister a expedição de salvo-conduto, desde que comprovada a necessidade médica do tratamento, evitando-se, assim, criminalizar pessoas que estão em busca do seu direito fundamental à saúde. 7. Quanto à importação das sementes para o plantio, tem-se que tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça sedimentaram o entendimento de que a conduta não tipifica os crimes da Lei de Drogas, porque tais sementes não contêm o princípio ativo inerente à cannabis sativa. Ficou assentado, outrossim, que a conduta não se ajustaria igualmente ao tipo penal de contrabando, em razão do princípio da insignificância. - Entretanto, considerado o potencial para tipificar o crime de contrabando, importante deixar consignado que, cuidando-se de importação de sementes para plantio com objetivo de uso medicinal, o salvo-conduto deve abarcar referida conduta, para que não haja restrição, por via transversa do direito à saúde. - Aliás, essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe-200 DIVULG 22/10/2009 PUBLIC 23/10/2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851). - Doutrina: BRITTO, Carlos Ayres. O Humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Forum, 2007; MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. A Fraternidade como Categoria Jurídica: fundamentos e alcance (expressão do constitucionalismo fraternal). Curitiba: Appris, 2017; MACHADO, Clara. O Princípio Jurídico da Fraternidade - um instrumento para proteção de direitos fundamentais transindividuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017; VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Olga Maria Boschi Aguiar de; Direito, Justiça e Fraternidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para expedir salvo-conduto em benefício do paciente, para que as autoridades responsáveis pelo combate ao tráfico de drogas, inclusive da forma transnacional, abstenham-se de promover qualquer medida de restrição de liberdade, bem como de apreensão e/ou destruição dos materiais destinados ao tratamento da saúde do paciente, dentro dos limites da prescrição médica, incluindo a possibilidade de transporte das plantas, partes ou preparados dela, em embalagens lacradas, ao Laboratório de Toxicologia da Universidade de Brasília, ou a qualquer outra instituição dedicada à pesquisa, para análise do material. Parecer ministerial pela concessão da ordem. Precedentes. (HC n. 779.289/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.) Reproduzo, ainda, precedente da Sexta Turma acerca do tema: RECURSO ESPECIAL. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. RISCO PERMANENTE DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SALVO-CONDUTO. POSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. ANVISA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. O art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 apresenta-se como norma penal em branco, porque define o crime de tráfico a partir da prática de dezoito condutas relacionadas a drogas importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer , sem, no entanto, trazer a definição do elemento do tipo "drogas". 2. A definição do que sejam "drogas", capazes de caracterizar os delitos previstos na Lei n. 11.343/2006, advém da Portaria n. 344/1998, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. A Cannabis sativa integra a "Lista E" da referida portaria, que, em última análise, a descreve como planta que pode originar substâncias entorpecentes e/ou psicotrópicas. 3. Uma vez que é possível, ao menos em tese, que os pacientes (ora recorridos) tenham suas condutas enquadradas no art. 33, § 1º, da Lei n. 11.343/2006, punível com pena privativa de liberdade, é indiscutível o cabimento de habeas corpus para os fins por eles almejados: concessão de salvo-conduto para o plantio e o transporte de Cannabis sativa, da qual se pode extrair a substância necessária para a produção artesanal dos medicamentos prescritos para fins de tratamento de saúde. 4. Também há o risco, pelo menos hipotético, de que as autoridades policiais tentem qualificar a pretendida importação de sementes de Cannabis no tipo penal de contrabando (art. 334-A do CP), circunstância que reforça a possibilidade de que os recorridos se socorram do habeas corpus para o fim pretendido, notadamente porque receberam intimação da Polícia Federal para serem ouvidos em autos de inquérito policial. Ações pelo rito ordinário e outros instrumentos de natureza cível podem até tratar dos desdobramentos administrativos da questão trazida a debate, mas isso não exclui o cabimento do habeas corpus para impedir ou cessar eventual constrangimento à liberdade dos interessados. 5. Efetivamente, é adequada a via eleita pelos recorridos habeas corpus preventivo haja vista que há risco, ainda que mediato, à liberdade de locomoção deles, tanto que o Juiz de primeiro grau determinou a apuração dos fatos narrados na inicial do habeas corpus pela Polícia Federal, o que acabou sendo expressamente revogado pelo Tribunal a quo, ao conceder a ordem do habeas corpus lá impetrado. 6. A análise da questão trazida a debate pela defesa não demanda dilação probatória, consistente na realização de perícia médica a fim de averiguar se os pacientes realmente necessitam de tratamento médico com canabidiol. A necessidade de dilação probatória circunstância, de fato, vedada na via mandamental foi afastada no caso concreto, tendo em vista que os recorridos apresentaram provas pré-constituídas de suas alegações, provas essas consideradas suficientes para a concessão do writ pelo Tribunal de origem, dentre as quais a de que os pacientes estavam autorizados anteriormente pela Anvisa a importar, com objetivo terapêutico, medicamento com base em extrato de canabidiol, para tratamento de enfermidades também comprovadas por laudos médicos, devidamente acostados aos autos. 7. Se para pleitear aos entes públicos o fornecimento e o custeio de medicamento por meio de ação cível, o pedido pode ser amparado em laudo do médico particular que assiste a parte (STJ, EDcl no REsp n. 1.657.156/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, 1ª S., DJe 21/9/2018), não há razão para se fazer exigência mais rigorosa na situação dos autos, em que a pretensão da defesa não implica nenhum gasto financeiro ao erário. 8. Há, na hipótese, vasta documentação médica atestando a necessidade de o tratamento médico dos pacientes ser feito com medicamentos à base de canabidiol, inclusive com relato de expressivas melhoras na condição de saúde deles e esclarecimento de que diversas vias tradicionais de tratamento foram tentadas, mas sem sucesso, circunstância que reforça ser desnecessária a realização de dilação probatória com perícia médica oficial. 9. Não há falar que a defesa pretende, mediante o habeas corpus, tolher o poder de polícia das autoridades administrativas. Primeiro, porque a própria Anvisa, por meio de seu diretor, afirmou que a regulação e a autorização do cultivo doméstico de plantas, quaisquer que sejam elas, não fazem parte do seu escopo de atuação. Segundo, porque não se objetiva nesta demanda obstar a atuação das autoridades administrativas, tampouco substituí-las em seu mister, mas, apenas, evitar que os pacientes/recorridos sejam alvo de atos de investigação criminal pelos órgãos de persecução penal. 10. Embora a legislação brasileira possibilite, há mais de 40 anos, a permissão, pelas autoridades competentes, de plantio, cultura e colheita de Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006; art. 2º, § 2º, da Lei n. 6.368/1976), fato é que até hoje a matéria não tem regulamentação ou norma específica, o que bem evidencia o descaso, ou mesmo o desprezo quiçá por razões morais ou políticas com a situação de uma número incalculável de pessoas que poderiam se beneficiar com tal regulamentação. 11. Em 2019, a Diretoria Colegiada da Anvisa, ao julgar o Processo n. 25351.421833/2017-76 que teve como objetivo dispor sobre os requisitos técnicos e administrativos para o cultivo da planta Cannabis exclusivamente para fins medicinais ou científicos , decidiu pelo arquivamento da proposta de resolução. Ficou claro, portanto, que o posicionamento da Diretoria Colegiada da Anvisa, à época, era o de que a autorização para cultivo de plantas que possam originar substâncias sujeitas a controle especial, entre elas a Cannabis sativa, é da competência do Ministério da Saúde, e que, para atuação da Anvisa, deveria haver uma delegação ou qualquer outra tratativa oficial, de modo a atribuir a essa agência reguladora a responsabilidade e a autonomia para definir, sozinha, o modelo regulatório, a autorização, a fiscalização e o controle dessa atividade de cultivo. 12. O Ministério da Saúde, por sua vez, a quem a Anvisa afirmou competir regular o cultivo doméstico de Cannabis, indicou que não pretende fazê-lo, conforme se extrai de Nota Técnica n. 1/2019-DATDOF/CGGM/GM/MS, datada de 19/8/2019, em resposta à Consulta Dirigida sobre as propostas de regulamentação do uso medicinal e científico da planta Cannabis, assinada pelo ministro responsável pela pasta. O quadro, portanto, é de intencional omissão do Poder Público em regulamentar a matéria. 13. Havendo prescrição médica para o uso do canabidiol, a ausência de segurança, de qualidade, de eficácia ou de equivalência técnica e terapêutica da substância preparada de forma artesanal como se objeta em desfavor da pretendida concessão do writ torna-se um risco assumido pelos próprios pacientes, dentro da autonomia de cada um deles para escolher o tratamento de saúde que lhes corresponda às expectativas de uma vida melhor e mais digna, o que afasta, portanto, a abordagem criminal da questão. São nesse sentido, aliás, as disposições contidas no art. 17 da RDC n. 335/2020 e no art. 18 da RDC n. 660/2022 da Anvisa, ambas responsáveis por definir "os critérios e os procedimentos para a importação de Produto derivado de Cannabis, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde". 14. Em 2017, com o advento da Resolução n. 156 da Diretoria Colegiada da Anvisa, a Cannabis Sativa foi incluída na Lista de Denominações Comuns Brasileiras DCB como planta medicinal, marco importante em território nacional quanto ao reconhecimento da sua comprovada capacidade terapêutica. Em dezembro de 2020, o Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes UNODC acolheu recomendações feitas pela Organização Mundial de Saúde sobre a reclassificação da Cannabis e decidiu pela retirada da planta e da sua resina do Anexo IV da Convenção Única de 1961 sobre Drogas Narcóticas, que lista as drogas consideradas como as mais perigosas, e a reinseriu na Lista 1, que inclui outros entorpecentes como a morfina para a qual a OMS também recomenda controle , mas admite que a substância tem menor potencial danoso. 15. Tanto o tipo penal do art. 28 quanto o do art. 33 se preocupam com a tutela da saúde, mas enquanto o § 1º do art. 28 trata do plantio para consumo pessoal ("Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica"), o § 1º, II, do art. 33 trata do plantio destinado à produção de drogas para entrega a terceiros. 16. A conduta para a qual os recorridos pleitearam e obtiveram salvo-conduto no Tribunal de origem não é penalmente típica, seja por não estar imbuída do necessário dolo de preparar substâncias entorpecentes com as plantas cultivadas (nem para consumo pessoal nem para entrega a terceiros), seja por não vulnerar, sequer de forma potencial, o bem jurídico tutelado pelas normas incriminadoras da Lei de Drogas (saúde pública). 17. O que pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis não é a extração de droga (maconha) com o fim de entorpecimento potencialmente causador de dependência próprio ou alheio, mas, tão somente, a extração das substâncias com reconhecidas propriedades medicinais contidas na planta. Não há, portanto, vontade livre e consciente de praticar o fim previsto na norma penal, qual seja, a extração de droga, para entorpecimento pessoal ou de terceiros. 18. Outrossim, a hipótese dos autos também não se reveste de tipicidade penal aqui em sua concepção material, porque a conduta dos recorridos, ao invés de atentar contra o bem jurídico saúde pública, na verdade intenciona promovê-lo e tem aptidão concreta para isso a partir da extração de produtos medicamentosos; isto é, a ação praticada não representa nenhuma lesividade, nem mesmo potencial (perigo abstrato), ao bem jurídico pretensamente tutelado pelas normas penais contidas na Lei n. 11.343/2006. 19. Se o Direito Penal é um mal necessário não apenas instrumento de prevenção dos delitos, mas também técnica de minimização da violência e do arbítrio na resposta ao delito, sua intervenção somente se legitima "nos casos em que seja imprescindível para cumprir os fins de proteção social mediante a prevenção de fatos lesivos" (SILVA SANCHEZ, Jesus Maria. Aproximación al derecho penal contemporâneo. Barcelona: Bosch, 1992, p. 247, tradução livre). 20. O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada pela própria Constituição Federal à generalidade das pessoas (Art. 196. "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação"). 21. No caso, uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis Sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela Anvisa na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso, não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos. 22. Se o Direito Penal, por meio da "guerra às drogas", não mostrou, ao longo de décadas, quase nenhuma aptidão para resolver o problema relacionado ao uso abusivo de substâncias entorpecentes e, com isso, cumprir a finalidade de tutela da saúde pública a que em tese se presta, pelo menos que ele não atue como empecilho para a prática de condutas efetivamente capazes de promover esse bem jurídico fundamental à garantia de uma vida humana digna, como pretendem os recorridos com o plantio da Cannabis sativa para fins exclusivamente medicinais. 23. Recurso especial do Ministério Público não provido, confirmando-se o salvo-conduto já expedido em favor dos ora recorridos. (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022.) Mais recentemente, a Terceira Seção uniformizou o posicionamento das Turmas Criminais do Tribunal no sentido da possibilidade de concessão do salvo-conduto em tais situações. Vejamos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CULTIVO DOMÉSTICO DA PLANTA CANNABIS SATIVA PARA FINS MEDICINAIS. HABEAS CORPUS PREVENTIVO. UNIFORMIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO DAS TURMAS CRIMINAIS. RISCO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DIREITO A SAÚDE PÚBLICA E A MELHOR QUALIDADE DE VIDA. REGULAMENTAÇÃO. OMISSÃO DA ANVISA E DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. ATIPICIDADE PENAL DA CONDUTA. 1. No presente caso, "a autorização de importação n. 036687.0641726/2020, acostada às págs. 41/42, proveniente da ANVISA, autoriza que o paciente importe excepcionalmente o produto HempFlex CBD - Green Care, o que demonstra a veracidade de suas afirmações nesse momento quanto à necessidade do cultivo da plante para uso medicinal, uma vez que o impetrante não possui recursos financeiros para a compra do medicamento". 2. O entendimento da Quinta Turma passou a corroborar o da Sexta Turma que, na sessão de julgamento do dia 14/6/2022, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, por unanimidade, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.972.092-SP do Ministério Público, e manteve a decisão do Tribunal de origem, que havia concedido habeas corpus preventivo. Então, ambas as turmas passaram a entender que o plantio e a aquisição das sementes da Cannabis sativa, para fins medicinais, não se trata de conduta criminosa, independente da regulamentação da ANVISA. 3. Após o precedente paradigma da Sexta Turma, formou-se a jurisprudência, segundo a qual, "uma vez que o uso pleiteado do óleo da Cannabis sativa, mediante fabrico artesanal, se dará para fins exclusivamente terapêuticos, com base em receituário e laudo subscrito por profissional médico especializado, chancelado pela ANVISA na oportunidade em que autorizou os pacientes a importarem o medicamento feito à base de canabidiol - a revelar que reconheceu a necessidade que têm no seu uso - , não há dúvidas de que deve ser obstada a iminente repressão criminal sobre a conduta praticada pelos pacientes/recorridos" (REsp n. 1.972.092/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 30/6/2022). 4. Os fatos, ora apresentados pelo embargante, não podem ser objeto da sanção penal, porque se tratam do exercício de um direito fundamental garantido na Constituição da República, e não há como, em matéria de saúde pública e melhor qualidade de vida, ignorar que "a função judicial acaba exercendo a competência institucional e a capacidade intelectual para fixar tais conceitos abstratos, atribuindo significado aos mesmos, concretizando-os, e até dando um alcance maior ao texto constitucional, bem como julgando os atos das outras funções do Poder Público que interpretam estes mesmos princípios" (DUTRA JÚNIOR, José Felicio. Constitucionalização de fatos sociais por meio da interpretação do Supremo Tribunal Federal: Análise de alguns julgados proativos da Suprema Corte Brasileira. Revista Cadernos de Direito, v. 1, n. 1, UDF: Brasília, 2019, pags. 205-206). 5. Embargos de declaração acolhidos, para dar provimento ao recurso em habeas corpus, a fim de conceder salvo-conduto, para autorizar o paciente a cultivar a Cannabis sativa no local em que reside, exclusivamente para fins medicinais e para uso próprio, e determinar que as autoridades coatoras do sistema penal se abstenham de atentar contra a liberdade de locomoção do paciente, ficando impedidas de apreender as plantas utilizadas para o tratamento medicinal, garantindo o exercício regular do direito à saúde, ante a prescrição médica e autorização legal do Ministério da Saúde e da ANVISA para utilizar os princípios ativos existentes no extrato de Cannabis Sativa. Oficie-se à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) e ao Ministério da Saúde. (EDcl no AgRg no RHC n. 165.266/CE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 3/10/2023.) Nesse contexto, importante destacar que o Direito Penal deve ser aplicado na solução de conflitos como ultima ratio, em homenagem aos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade, dado o caráter limitador do direito de liberdade que é intrínseco à sua incidência. Caracterizada a omissão da Administração Pública na regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06, torna-se injustificável a criminalização de condutas voltadas à proteção do direito à saúde e da dignidade da pessoa humana, razão pela qual o salvo-conduto, não obstante configure um instrumento precário, servirá, por ora, para garantir o direito da paciente. No presente caso, as instâncias ordinárias fixaram as seguintes condições para a concessão do salvo-conduto: " .. Tendo em vista os parâmetros acima, confirmo a liminar e CONCEDO o SALVO-CONDUTO para que os pacientes Thany Sanches de Faria Lima (CPF nº .. ) e Felipe Cardoso Franco (CPF nº .. ) possam, em conjunto, importar até 120 (cento e vinte) sementes de cannabis por ano transportar, portar e proceder ao plantio e manutenção de até 85 (oitenta e cinco plantas de cannabis) para uso próprio com finalidade medicinal, até a data de vencimento da autorização da ANVISA para importação do medicamento à base de canabidiol (247676008). Assim sendo, até a referida data, as autoridades policiais deverão abster-se de investigar, prender os pacientes e apreender as plantas, desde que não haja indício de descumprimento da presente decisão. Outras condições desta decisão: - a importação das sementes deverá atender às exigências da ANVISA e da Receita Federal do Brasil, inclusive na hipótese de cobrança de tributos. - a importação das sementes deverá ser formalizada e previamente declarada por meio do sistema indicado pela autoridade tributária para a importação de produto cuja importação dependa de licença de importação a ser previamente registrada (atualmente o sistema SISCOMEX), servindo a presente ordem judicial de licença para importação; Dessa forma, a quantidade de sementes importada deverá ser controlada por meio do sistema SISCOMEX e os pacientes não poderão importar mais sementes do que autorizado. Não é admitida a importação de sementes de maconha por meio do regime simplificado de importação, por meio de remessa postal simples. - o descumprimento das condições acima poderá acarretar na apreensão das sementes importadas irregularmente, bem como em outras sanções de natureza administrativa, tributária e penal, as quais não são abrangidas pelo presente SALVO-CONDUTO no caso de descumprimento da ordem judicial. - as plantas deverão ser utilizadas exclusivamente para fins medicinais, em benefício exclusivo da paciente Thany Sanches de Faria. - a comercialização ou doação das plantas, sementes e óleo produzidos pelos pacientes em decorrência da presente ordem judicial é proibida. - o descumprimento das condições acima poderá acarretar na apreensão das plantas e óleo oferecidos à venda ou doados, bem como em outras sanções de natureza administrativa e penal, as quais não são abrangidas pelo presente SALVO-CONDUTO no caso de descumprimento da ordem judicial. - não é autorizado o uso recreativo da maconha. - a importação das sementes é autorizada até a data de vencimento da autorização da ANVISA para importação do medicamento à base de canabidiol. Caso seja (28/10/2023) necessária a continuidade do tratamento, deverá ser providenciada a renovação da referida autorização, bem como impetrado novo HABEAS CORPUS para concessão de novo SALVO-CONDUTO. - os pacientes deverão comunicar este juízo e a autoridade sanitária municipal (Vigilância Sanitária do Município de São Paulo) sobre o descarte das plantas após a extração do óleo, de forma que a produção de óleo e a destinação do material não utilizado deve ser controlada. Os autos devem ser mantidos sob sigilo, com a finalidade de preservação da intimidade dos pacientes, tendo em vistas os documentos e informações pessoais juntados aos autos. Comunique-se às autoridades apontadas como coatoras .. " (e-STJ, fls. 17-18). A imposição de condições para a concessão da medida precária não se revela ilegal, haja vista a ausência de parâmetro legislativo, pela não regulamentação do art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06, de modo que, nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Entretanto, contraria a jurisprudência firmada por esta Corte Superior de Justiça a fixação de limite temporal para a importação de sementes, vinculando-a ao vencimento da autorização para importação de medicamento expedida pela ANVISA, ainda mais em se tratando de moléstia incurável, como no caso é a esclerose múltipla remitente recorrente, de modo que tal exigência é flagrantemente desproporcional. É suficiente a renovação da autorização para a importação junto à agência reguladora. Nessa ordem de ideias, a exigência de impetração de nova ação mandamental para obtenção de outro salvo-conduto, a partir das renovações das autorizações administrativas de importação emitidas pela ANVISA, configura burocratismo desnecessário, ante a quase impossibilidade de alteração do quadro fático delineado no writ primevo, de modo que essa providência não se coaduna com o adequado exercício do direito à saúde, que é o fim último do precedente firmado pela Terceira Seção desta Corte. As demais condições fixadas são legítimas e encontram amparo nas normas tributárias e sanitárias brasileiras, de modo que devem ser mantidas. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para cassar uma das condições impostas aos pacientes para a concessão de salvo-conduto, qual seja: "a importação das sementes é autorizada até a data de vencimento da autorização da ANVISA para importação do medicamento à base de canabidiol. Caso seja (28/10/2023) necessária a continuidade do tratamento, deverá ser providenciada a renovação da referida autorização, bem como impetrado novo HABEAS CORPUS para concessão de novo SALVO-CONDUTO", mantidas as demais exigências tais como fixadas pelas instâncias ordinárias. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região e ao Juízo Federal da 6ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo/SP. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA