REsp 2093676 - DECISAO

DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto pela DJ&3V COMÉRCIO E SISTEMAS REPROGRÁFICOS LTDA contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 1.432/1.440e): AÇÃO ORDINÁRIA Procedimento licitatório (Pregão eletrônico) para a contratação de serviços reprográficos e congêneres pela Companhia do Metropolitano de São Paulo (Metrô) Processo administrativo instaurado para apurar conduta irregular praticada pela empresa vencedora (conluio entre licitantes) Aplicação da sanção de impedimento de contratar com a Administração Pública Estadual pelo período de (05) cinco anos - Ausência de ilegalidade no processo administrativo Conjunto probatório dos autos que aponta para o cometimento do ilícito visando frustrar os objetivos da licitação Penalidade corretamente aplicada Sentença mantida Recurso de apelação não provido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1.448/1.451e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos arts. 32, IV, 83, III, 84, caput, da Lei n. 13.303/2016 e 7º da Lei n. 10.520/2002. Aponta que o cerne da controvérsia diz respeito a delimitação do âmbito de abrangência da sanção de suspensão temporária, imposta pela Recorrida, com fundamento no art. 7º, da Lei do Pregão, quando, na verdade, por imposição de regra mais recente e específica - arts. 83 e 84 - da Lei das Estatais, essa sanção deveria ser restrita ao âmbito da Recorrida. Alega ser necessária o distinguishing com o precedentes desta Corte Superior, no tocante à sanção de impedimento de contratar com a Administração Pública ter âmbito nacional, conforme determina o art. 87, III, da Lei n. 8.666/1993. Aponta que a Lei das Estatais utilizou a expressão "entidade sancionadora", com a intenção deliberada de limitar o âmbito de abrangência da sanção. Aduz que a sanção de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública, que lhe foi imposta, pelo prazo de 5 (cinco) anos, tem por fundamento dispositivo da Lei do Pregão, o qual seria inaplicável à espécie, dado que licitação conduzida por sociedade de economia mista, devendo ser aplicada a lei especial, a Lei n. 13.303/2016, que prevê pena de 2 (dois) anos. Com contrarrazões (fls. 1.480/1.492e), o recurso foi inadmitido (fl. 1.493e), tendo sido interposto Agravo, posteriormente convertido em Recurso Especial (fl. 1.552e). O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso especial (fls. 1.565/1.571e). Feito breve relato, decido. Por primeiro, consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. No caso, a Recorrente ajuizou ação declaratória em face da Recorrida, objetivando a " .. a anulação da decisão administrativa que impôs a restrição de contratar com a administração pública; ou, subsidiariamente, reconhecer a nulidade da decisão administrativa e a nulidade do processo administrativo, e declarar a aplicação dos artigos 83 e 84, da Lei nº 13.303/2016, para restringir a sanção imposta ao prazo de dois anos, e exclusivamente no âmbito do Metrô" (fls. 1.365/1.374e). O Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido (fls. 1.365/1.374e). O Tribunal de origem negou provimento ao apelo (fls. 1.432/1.440e). Nos termos do art. 932, III, do estatuto processual, combinado com os arts. 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, mediante decisão monocrática, a não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida. O Tribunal de origem decidiu (questão motivo da controvérsia), sob o fundamento de que (i) regularidade do processo administrativo; (ii) observância do princípio do devido processo legal; (iii) as provas produzidas demonstram intendo de fraudar a licitação; (iv) aplicação da Lei do Pregão dado a previsão no edital e (v) a Lei das Estatais não exclui a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 10.520/2002 e as penalidades previstas no art. 83, da Lei n. 13.303/2016, abrangem as condutas perpetradas no curso da execução contratual, não contemplando, pois, eventuais ilicitudes cometidas no curso do procedimento licitatório propriamente dito, conforme se extrai dos seguintes excertos do acórdão recorrido (fls. 1.432/1.440e): Quanto à questão de mérito discutida nos autos, a Companhia do Metropolitano de São Paulo Metrô sustentou que "após minuciosa análise da conduta das empresas no certame, dos documentos juntados e das alegações apresentadas, (..) os principais motivos que levaram a concluir pela existência de conluio entre as empresas Ricohlor Comércio e Sistemas Reprográficos (terceira colocada) e a Requerente (então vencedora do certame) foram: 1 - O fato de ambas pertencerem ao mesmo grupo familiar; 2 - De utilizarem a mesma representante comercial para comunicação e envio de mensagens com a Requerida durante o Pregão, sendo que no cadastro da Requerente o endereço de e-mail era fernanda.oliveira@dj3v.net e o da Ricohlor, fernanda.oliveira@ricohlor.com.br; 3 - De, segundo informações da BEC, ambas as empresas terem utilizado o mesmo IP 187.75.226.224 para ofertar os lances durante o Pregão; 4 - De o número telefônico das empresas apresentar o mesmo tronco chave (Requerente: 5906-5001 e Ricohlor: 5906-5000 e 5906-5002); e 5 - De, durante a etapa de lances, em nenhum momento ter havido competição direta entre as duas empresas envolvidas." (grifos originais) A apelante impugnou os fatos insistindo na inexistência de conduta ilícita, uma vez que o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo familiar não implica conluio, além do fato de que não há vedação no edital a esse respeito, esclarecendo que não foram representadas pelas mesmas pessoas e que não utilizaram o mesmo computador para dar os lances. Impugna a acusação de que não houve competição entre as empresas, apontando que cobriu os lances de sua concorrente e apresentou a proposta mais vantajosa. No entanto, determinada a perícia técnica "para apuração do IP dos computadores que veicularam os lances e análise de questões técnicas sobre os meios utilizados no sistema de comunicação das empresas acusadas com a BEC" (fls. 1.035/1.037), o expert do juízo afirmou "sem nenhuma dúvida que todos acessos das duas empresas DJ & 3 V e RICOHLOR, foram feitos do servidor da empresa RICOHLOR pelo IP 187.75.226.224 , servidor este que ficava localizado na época dos fatos no endereço: Rua Antero Mendes Leite, 76, Aclimação, São Paulo (SP) - CEP: 04108-020, escritório da RICOHLOR" (destaquei) e que "Os acessos, logins e logouts à BEC/SP, foram feitos simultaneamente de computadores diferentes, ligados na mesma rede no servidor localizado na RICOHLOR, na época dos fatos, sendo que os acessos foram realizados do mesmo tronco chave, isso porque todos os acessos foram feitos da mesma localidade, o IP de Internet / rede se confirmou, que é: IP 187.75.226.224, os logins ao site BEC/SP, foram realizados pelo seguintes, e-mails: fernanda.oliveira@ricohlor.com.br e fernanda.oliveira@dj3v.net que pertencem à mesma pessoa física: Fernanda de Oliveira, portadora da Cédula de Identidade RG nº 29.248.281-4, funcionária da empresa RICOHLOR, a mesma é a responsável pelo acessos e cadastros feitos em seu nome é também responde pela guarda das senhas dos cadastros realizados BEC/SP. O Relatório do BEC/SP- INFORMAÇÃO CC0-INo14/2020 , Anexo 05 deste laudo, também, confirma essa análise." O perito esclareceu, ainda, que "Neste caso, depois de todas as análises para chegar à conclusão deste Laudo, este Perito procurou vislumbrar todas as possibilidades do ocorrido, realizando, vistorias "in loco", análise minuciosa em toda documentação acostada aos autos, além das solicitadas às partes, mesmo dando as empresas RICOHLOR e DJ&3V, a oportunidade das empresas apresentarem provas cabíveis, que esclarecem os fatos, pelo contrário, recebi informações desencontradas, além de documentos inconsistentes e não convincentes que causaram estranheza a este Perito, detalhes no Item 9 Análises Realizadas, deste Laudo", concluindo que "os acessos foram feitos da mesma localidade, sendo que as duas empresas são do mesmo grupo familiar, os acessos foram realizados pelos cadastros na BEC/SP em nome da Fernanda de Oliveira, as empresas compartilharam das mesmas informações sobre o pregão realizado" e que "todos os acessos fora m feitos simultaneamente de computadores diferentes, mas, sempre, ligados na mesma rede do servidor localizado na RICOHLOR, IP 187.75.226.224. Nas razões do Recurso Especial, a Recorrente refuta apenas os dois últimos fundamentos, implicando a inadmissibilidade do recurso, visto que esta Corte tem firme posicionamento, segundo o qual a falta de combate a fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido justifica a aplicação, por analogia, da Súmula n. 283 do Colendo Supremo Tribunal Federal: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Nessa linha, destaco os seguintes julgados de ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OCUPAÇÃO DE TERRA PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÃO. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. SÚMULA N. 280 DO STF. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS DOS AUTOS, PELA IRREGULARIDADE DA EDIFICAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. FUNDAMENTO AUTÔNOMO INATACADO. SÚMULA N. 283 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL. DISPOSITIVOS NÃO INDICADOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO STF. (..) 4. A argumentação do recurso especial não atacou o fundamento autônomo e suficiente empregado pelo acórdão recorrido para decidir que o Código de Edificações do Distrito Federal autoriza à Administração Pública, no exercício regular do poder de polícia, determinar a demolição de obra irregular, inserida em área pública e de preservação permanente. Incide, no ponto, a Súmula 283/STF. 5. Revelam-se deficientes as razões do recurso especial quando o recorrente limita-se a tecer alegações genéricas, sem, contudo, apontar especificamente qual dispositivo de lei federal foi contrariado pelo Tribunal a quo, fazendo incidir a Súmula 284 do STF. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 438.526/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014); ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA POR ATO DE IMPROBIDADE. BENS IMÓVEIS PENHORADOS, LEVADOS A HASTA PÚBLICA E ARREMATADOS. SUPERVENIÊNCIA DE DECISÃO EM AÇÃO RESCISÓRIA, RESCINDINDO O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DAS ARREMATAÇÕES. NECESSIDADE DE AÇÃO PRÓPRIA. IMÓVEIS QUE TERIAM SIDO ARREMATADOS POR PREÇO VIL. INDENIZAÇÃO QUE DEVE SER BUSCADA EM AÇÃO PRÓPRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO CUJOS FUNDAMENTOS NÃO SÃO IMPUGNADOS PELAS TESES DO RECORRENTE. SÚMULA N. 283 DO STF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. (..) 4. Com relação aos demais pontos arguidos pelo recorrente, forçoso reconhecer que o recurso especial não merece conhecimento, porquanto, além da ausência de prequestionamento das teses que suscita (violação dos artigos 687, 698 do CPC e 166, inciso IV, e 1.228 do Código Civil) (Súmula n. 211 do STJ), tem-se que as razões recursais não impugnam, especificamente, os fundamentos do acórdão recorrido, o que atrai o entendimento da Súmula n. 283 do STF. 5. Não sendo possível o retorno ao status quo ante, deve o prejudicado pedir indenização por meio de ação própria, caso entenda que aquela arbitrada pelo juízo da execução é insuficiente para recompor sua indevida perda patrimonial. Recurso especial não conhecido. (REsp 1.407.870/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 19/08/2014). Por outro lado, o tribunal de origem, a partir do exame das cláusulas do edital de licitação, e, ainda, após minuciosa análise dos elementos fáticos contidos nos autos, consignou cerca da regularidade do processo administrativo instaurado para apurar conduta praticada pela empresa vencedora, de conluio entre licitantes, concluindo pela aplicação da pena de impedimento de contratar com a Administração Pública estadual por 5 (cinco) anos, dado o conjunto probatório conclusivo no sentido de demonstrar o objetivo de frustrar o certame, nos seguintes termos (fls. 1.432/1.440e): Quanto à questão de mérito discutida nos autos, a Companhia do Metropolitano de São Paulo Metrô sustentou que "após minuciosa análise da conduta das empresas no certame, dos documentos juntados e das alegações apresentadas, (..) os principais motivos que levaram a concluir pela existência de conluio entre as empresas Ricohlor Comércio e Sistemas Reprográficos (terceira colocada) e a Requerente (então vencedora do certame) foram: 1 - O fato de ambas pertencerem ao mesmo grupo familiar; 2 - De utilizarem a mesma representante comercial para comunicação e envio de mensagens com a Requerida durante o Pregão, sendo que no cadastro da Requerente o endereço de e-mail era fernanda.oliveira@dj3v.net e o da Ricohlor, fernanda.oliveira@ricohlor.com.br; 3 - De, segundo informações da BEC, ambas as empresas terem utilizado o mesmo IP 187.75.226.224 para ofertar os lances durante o Pregão; 4 - De o número telefônico das empresas apresentar o mesmo tronco chave (Requerente: 5906-5001 e Ricohlor: 5906-5000 e 5906-5002); e 5 - De, durante a etapa de lances, em nenhum momento ter havido competição direta entre as duas empresas envolvidas." (grifos originais) A apelante impugnou os fatos insistindo na inexistência de conduta ilícita, uma vez que o fato de as empresas pertencerem ao mesmo grupo familiar não implica conluio, além do fato de que não há vedação no edital a esse respeito, esclarecendo que não foram representadas pelas mesmas pessoas e que não utilizaram o mesmo computador para dar os lances. Impugna a acusação de que não houve competição entre as empresas, apontando que cobriu os lances de sua concorrente e apresentou a proposta mais vantajosa. No entanto, determinada a perícia técnica "para apuração do IP dos computadores que veicularam os lances e análise de questões técnicas sobre os meios utilizados no sistema de comunicação das empresas acusadas com a BEC" (fls. 1.035/1.037), o expert do juízo afirmou "sem nenhuma dúvida que todos acessos das duas empresas DJ & 3 V e RICOHLOR, foram feitos do servidor da empresa RICOHLOR pelo IP 187.75.226.224 , servidor este que ficava localizado na época dos fatos no endereço: Rua Antero Mendes Leite, 76, Aclimação, São Paulo (SP) - CEP: 04108-020, escritório da RICOHLOR" (destaquei) e que "Os acessos, logins e logouts à BEC/SP, foram feitos simultaneamente de computadores diferentes, ligados na mesma rede no servidor localizado na RICOHLOR, na época dos fatos, sendo que os acessos foram realizados do mesmo tronco chave, isso porque todos os acessos foram feitos da mesma localidade, o IP de Internet / rede se confirmou, que é: IP 187.75.226.224, os logins ao site BEC/SP, foram realizados pelo seguintes, e-mails: fernanda.oliveira@ricohlor.com.br e fernanda.oliveira@dj3v.net que pertencem à mesma pessoa física: Fernanda de Oliveira, portadora da Cédula de Identidade RG nº 29.248.281-4, funcionária da empresa RICOHLOR, a mesma é a responsável pelo acessos e cadastros feitos em seu nome é também responde pela guarda das senhas dos cadastros realizados BEC/SP. O Relatório do BEC/SP- INFORMAÇÃO CC0-INo14/2020 , Anexo 05 deste laudo, também, confirma essa análise." O perito esclareceu, ainda, que "Neste caso, depois de todas as análises para chegar à conclusão deste Laudo, este Perito procurou vislumbrar todas as possibilidades do ocorrido, realizando, vistorias "in loco", análise minuciosa em toda documentação acostada aos autos, além das solicitadas às partes, mesmo dando as empresas RICOHLOR e DJ&3V, a oportunidade das empresas apresentarem provas cabíveis, que esclarecem os fatos, pelo contrário, recebi informações desencontradas, além de documentos inconsistentes e não convincentes que causaram estranheza a este Perito, detalhes no Item 9 Análises Realizadas, deste Laudo", concluindo que "os acessos foram feitos da mesma localidade, sendo que as duas empresas são do mesmo grupo familiar, os acessos foram realizados pelos cadastros na BEC/SP em nome da Fernanda de Oliveira, as empresas compartilharam das mesmas informações sobre o pregão realizado" e que "todos os acessos fora m feitos simultaneamente de computadores diferentes, mas, sempre, ligados na mesma rede do servidor localizado na RICOHLOR, IP 187.75.226.224. In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, demandaria necessária interpretação de cláusula contratual, além do imprescindível revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz dos óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 desta Corte, assim, respectivamente, enunciadas: "A simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial" e "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 472, § 2º, DO CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. APLICAÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, 131, 317, 489, § 1º, IV, E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. NORMA APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS INDICADA EM EDITAL DE LICITAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7/STJ. SEGUNDOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO. 1. A argumentação acerca da violação ao art. 473, § 2º, do Código de Processo Civil (CPC), não deve ser acolhida, uma vez que se trata de inovação recursal, porquanto não foi alegada no momento oportuno, em especial nos embargos de declaração opostos perante o Tribunal a quo, ocorrendo a preclusão consumativa. 2. A jurisprudência desta Corte Superior considera que a ausência de enfrentamento pelo Tribunal de origem da matéria impugnada, objeto do recurso, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 211/STJ. 3. Inexiste a alegada violação dos arts. 3º, 131, 317, 489, § 1º, IV, e 1.022 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem analisou, fundamentadamente, a prova testemunhal e os lances dados no pregão. 4. A Corte de origem concluiu que a norma aplicável ao caso analisado era aquela que constava do edital do pregão, prevista no seu item 10, qual seja, a Lei 10.520/2002, mantendo a penalidade de cinco anos de impedimento para contratar com a administração pública. Na mesma linha, o Tribunal a quo reconheceu o caráter protelatório dos embargos de declaração opostos em primeiro grau de jurisdição. Entendimento diverso, conforme pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o seguimento do recurso especial. Sendo assim, incidem neste caso as Súmulas 5 ("a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial") e 7 do Superior Tribunal de Justiça ("a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.036.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023 - destaque meu). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO EDITAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. Trata-se, na origem, de requerimento formulado pela União para o cumprimento de sentença no valor de R$ 28.672, 27, aplicando sobre o valor principal a multa de 0,4% ao dia, no período entre o vencimento da prestação e a data do depósito em juízo. Por determinação do juízo, a contadoria judicial apresentou o cálculo de atualização, acrescido de correção monetária e dos encargos de mora previstos no Contrato de Concessão de Prestação de Serviços de Transportes Ferroviário de Trens de Turismo, resultando em R$ 156.876, 45. Contudo, instada pela União, que divergiu dos valores encontrados, a contadoria refez as contas do débito da empresa, tendo acrescido a multa de 0,4% ao dia de atraso, totalizando o montante de R$ 414.790,85. 2. Não se configurou a ofensa ao art. 1.022, II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia como lhe foi apresentada. 3. A indicada afronta ao art. 2º, IV, da Lei 9.784/1999; aos arts. 54, 86 e 87 da Lei 8.666/1993 e aos arts. 412, 413 e 423 do CC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 4. A Corte Regional, em Embargos de Declaração, integrou o julgado, acrescentando que "o valor da dívida resultou elevado não porque a multa fosse desproporcional ou excessiva (0,4% ao dia), mas porque o devedor deixou de adimpli-la talvez por quase uma década (10 anos = 10 x 365 dias = 3.650 dias)". 5. Depreende-se da leitura dos trechos supratranscritos do acórdão recorrido que o decisum objurgado não merece correção. O Superior Tribunal de Justiça, quando do exame do Recurso Especial, não pode modificar o entendimento da Corte a quo sobre o contexto fático-probatório produzido nos autos nem se debruçar sobre as cláusulas editalícias, sob pena de infringir os enunciados das Súmulas 5 e 7 do Superior Tribunal de Justiça. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido, somente quanto à violação ao art. 1.022 do CPC, e, nessa parte, não provido (REsp n. 1.799.548/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 31/5/2019). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DESATENDIDA. IMPEDIMENTO DE LICITAR. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA SANÇÃO. VERIFICAÇÃO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. Hipótese em que a Corte Regional reputou desproporcional e contrária à razoabilidade impedir a empresa de licitar com a União pelo prazo de um ano e reduziu a multa pecuniária para 10% do valor do contrato, com base no exame de regra editalícia e na constatação de que a própria Administração reconheceu que o licitante/agravado não agiu de má-fé. 3. Inviável na via do especial "emitir juízo a respeito da proporcionalidade da pena imposta" sem reexame do acervo probatório e nova interpretação das cláusulas do edital licitatório, providência sabidamente vedada no âmbito do apelo nobre em face do teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 357.734/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 19/12/2017.) De outra parte, o Tribunal de origem, após o exame minucioso das cláusulas do edital da licitação, decidiu haver previsão expressa pela aplicação da Lei do Pregão, nos seguintes termos do acórdão recorrido (fls.1.432/1.440e): De outra parte, no tocante à sanção aplicada, anoto que havia previsão expressa no edital da aplicação do art. 7º, da Lei Federal nº 10.520/02 (item 10. 3 e 10.3.1 fls. 61), bem como "artigo 4º, caput, do Regulamento próprio do Metrô a ensejar a sanção prevista no artigo 216, IV, combinados com seu § 1º, e com o artigo 220, todos do referido Regulamento, e previstas no edital: "Artigo 216. Nos procedimentos licitatórios e contratos a CIA. DO METRÔ poderá aplicar as seguintes penalidades: (..) IV impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais. §1º Nas licitações celebradas na modalidade Pregão somente serão cabíveis as sanções de multa e de impedimento de licitar e contratar previstas nos incisos II e IV do caput, respectivamente, as quais poderão ser aplicadas conjuntamente. (..) Artigo 220. A sanção de impedimento de licitar e contratar, prevista no inciso IV do artigo 216, será aplicada nas contratações na modalidade pregão em função de grave infração administrativa que torne incompatível a celebração de contratos com a Administração Pública Estadual. Parágrafo único. A aplicação da sanção prevista no caput impedirá a participação em licitações e celebração de contratos com todos os órgãos e entidades da Administração Pública do Estado de São Paulo com todos os órgãos e entidades da Administração Pública de São Paulo." (grifos originais fls. 448/449) O Tribunal de origem adotou entendimento assente nesta Corte, no sentido da vinculação ao instrumento convocatório, aplicando-se a Lei do Pregão, porquanto expressamente prevista nos itens 10.3 e 10.3.1 do edital. Nesse contexto: ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATOS. DIVERGÊNCIA NA ELABORAÇÃO DO ORÇAMENTO. NÃO OBSERVÂNCIA DO TERMO DE REFERÊNCIA. PAGAMENTO DA DIFERENÇA. IMPOSSIBILIDADE. INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. VINCULAÇÃO. 1. A controvérsia devolvida ao STJ consiste em saber se há direito da parte administrada de reclamar da Administração pagamento adicional, quando executa o serviço conforme especificado no Termo de Referência do edital da licitação, não obstante tenha (a contratada) precificado equivocadamente a previsão de material a ser empregado na obra. 2. Caso em que o contexto fático extraído da sentença e do acórdão recorrido é o seguinte: a) a parte recorrida foi vencedora de licitação deflagrada pela recorrente; b) na fase de execução do contrato administrativo, percebeu-se que havia descompasso entre a planilha de preço material orçada pela contratada e o Termo de Referência do Contrato Administrativo que compunha o edital do certame; c) parcela do contrato foi, então, executado pela empresa contratada com material de melhor qualidade e em valor maior do que o contratado; d) como a recorrida executou a obra com o material previsto no Termo de Referência (que representava valor superior ao que foi orçado pela contratada), pugnou o pagamento dessa diferença; e) a instância ordinária entendeu ser devido o pagamento dessa diferença, em respeito à boa-fé e diante da previsão do art. 65, §1º, da Lei n. 8.666/1993. 3. Hipótese em que a solução apresentada pela origem acabou por prestigiar o interesse privado (de compensar a executada por sua própria falha na elaboração de orçamento) em detrimento do interesse público (de pagar o valor exato pela qual havia se comprometido a custear quando deflagrou certame licitatório). 4. Se a Administração pagou exatamente o que dispôs a pagar quando da realização da licitação, essa postura em nada viola os ditames da boa-fé objetiva, porque adotou apenas postura de respeito à vinculação ao instrumento convocatório, standard (comportamento médio/padrão) que se espera do Estado. 5. A norma do art. 65 da antiga Lei de Licitações não poderia ser empregada na espécie, porque ela disciplina os casos em que a própria Administração (unilateralmente ou mediante acordo) altera o objeto do contrato, submetendo o contratado a essa alteração, sendo que, no caso, o acórdão recorrido promoveu a situação oposta à prevista no comando normativo: submeteu a própria Administração a pagamento superior ao previsto, nomeando esse pagamento de "acréscimo" contratual. 6. Recurso especial provido. (REsp n. 2.027.568/RN, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. JULGAMENTO MONOCRÁTICO NO STJ. POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE OFENSA A DIPLOMA LEGAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL TIDO POR VIOLADO. SÚMULA 284/STF. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 253, II, b, do RISTJ, o Relator pode conhecer do agravo para negar provimento ao recurso especial que for contrário à jurisprudência deste Sodalício, tal como ocorre na hipótese. 2. A indicação de violação genérica à lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula 284/STF. 3. O Tribunal de origem alinhou-se ao entendimento firmado no âmbito deste Sodalício sobre o tema, segundo o qual, "Nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital" (REsp 1.717.180/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 13/11/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.897.217/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 21/3/2022.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ILEGALIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EDITAL DE LICITAÇÃO E CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO EXIGIDO PELA NORMA DISCIPLINADORA DO CERTAME. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou (fls. 893-894, e-STJ): "Note-se, tanto a Lei n.º 8.666/93 quanto o edital não determinam nova expedição de certidão. A exigência contida no edital visa validar a certidão apresentada, isto é, verificar a sua autenticidade e não a expedição de outro documento. (..) Outrossim, a Administração e os interessados em participar da concorrência pública têm o dever de respeitar o que ficou consignado no edital, nada lhe acrescentando ou excluindo. No caso em testilha, reitere-se, a Comissão Especial de Licitação da SABESP incluiu, posteriormente, documento que deveria ser juntado, como o foi, no envelope de documentos para habilitação e adotou expediente não contemplado no instrumento convocatório, em violação aos princípios que norteiam a licitação, como o da vinculação ao edital e ampla concorrência". 2. Não se conhece de Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF. 3. O STJ possui jurisprudência firme e consolidada de ser o edital a lei interna do concurso público, vinculando não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, com regras dirigidas à observância do princípio da igualdade (AgInt no RMS 50.936/BA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25.10.2016). 5. Para contrariar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando os argumentos da parte recorrente, seria necessário examinar as regras contidas no edital, bem como o contexto fático-probatório dos autos, o que é impossível no Recurso Especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 6. Nos termos do art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, é facultado à comissão licitatória, em qualquer fase, promover diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta, sob pena de ofensa de ofensa ao princípio da vinculação ao edital. 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (REsp n. 1.717.180/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 13/11/2018 - destaque meu). Por fim, no que tange aos honorários advocatícios, da conjugação dos Enunciados Administrativos ns. 3 e 7, editados em 09.03.2016 pelo Plenário desta Corte, depreende-se que as novas regras relativas ao tema, previstas no art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, serão aplicadas apenas aos recursos sujeitos à novel legislação, tanto nas hipóteses em que o novo julgamento da lide gerar a necessidade de fixação ou modificação dos ônus da sucumbência anteriormente distribuídos quanto em relação aos honorários recursais (§ 11). Ademais, vislumbrando o nítido propósito de desestimular a interposição de recurso infundado pela parte vencida, entendo que a fixação de honorários recursais em favor do patrono da parte recorrida está adstrita às hipóteses de não conhecimento ou de improvimento do recurso. Quanto ao momento em que deva ocorrer o arbitramento dos honorários recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), afigura-se-me acertado o entendimento segundo o qual incidem apenas quando esta Corte julga, pela vez primeira, o recurso, sujeito ao Código de Processo Civil de 2015, que inaugure o grau recursal, revelando-se indevida sua fixação em agravo interno e embargos de declaração. Registre-se que a possibilidade de fixação de honorários recursais está condicionada à existência de imposição de verba honorária pelas instâncias ordinárias, revelando-se vedada aquela quando esta não houver sido imposta. Na aferição do montante a ser arbitrado a título de honorários recursais, deverão ser considerados o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte recorrida e os requisitos previstos nos §§ 2º a 10 do art. 85 do estatuto processual civil de 2015, sendo desnecessária a apresentação de contrarrazões (v.g. STF, Pleno, AO 2.063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017), embora tal elemento possa influir na sua quantificação. Assim, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, de rigor a majoração, em 10% (dez por cento), dos honorários anteriormente fixados (fl. 1.440e). Posto isso, com fundamento nos arts. 932, III, do Código de Processo Civil de 2015 e 34, XVIII, a, e 255, I, ambos do RISTJ, NÃO CONHEÇO do Recurso Especial. Publique-se e intimem-se. EMENTA