HC 924194 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON BECARO SILVA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO no agravo em execução penal n. 5011087-63.2023.8.08.0000. Consta dos autos que o paciente cumpre pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática do crime previsto no artigo Art. 157, § 2º, do Código Penal , praticado em 16/11/2014. O Juízo da Execução concedeu ao reeducando o regime semiaberto harmonizado, mediante a utilização da tornozeleira eletrônica e mediante o cumprimento de condições impostas por este Juízo, na data de 22 de junho de 2023. Irresignado, o Ministério Público estadual interpôs agravo em execução penal perante o Tribunal de origem, que deu provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa (fl. 46): AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. SEMIABERTO HARMONIZADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. RÉU CONDENADO POR CRIME COMETIDO MEDIANTE VIOLÊNCIA E GRAVE AMEAÇA QUE SEQUER DEU INÍCIO AO CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O regime de cumprimento de pena semiaberto harmonizado é uma construção jurisprudencial e não consiste em direito subjetivo do apenado, mas sim em um benefício a ser concedido em situações excepcionais de ausência de vagas em estabelecimentos adequados ao regime de cumprimento da pena, cuja concessão depende das circunstâncias de cada caso concreto. 2. Em se tratando de réu condenado por crime cometido com violência e grave ameaça, a concessão da mencionada benesse deve ser feita com cautela, sob pena de se esvaziar o atributo retributivo da pena, violando a prevenção geral e especial da sanção penal. 3. Levando-se em consideração o caráter retributivo da pena e sua função de prevenção especial negativa e ainda, considerando que o apenado cumpre pena por crime praticado mediante violência e grave ameaça e sequer deu início ao cumprimento de sua pena, não se mostra recomendável neste momento, a concessão do benefício do semiaberto harmonizado. 4. Recurso conhecido e provido. No presente writ, a impetrante registra que É é preciso levar em conta, nessa tomada de decisão, o caráter avançado de socialização do indivíduo, que está a todo esse tempo sem cometer novos delitos, bem como a duração razoável do processo, que lhe é um direito totalmente ceifado quando, quase 10 anos depois de cometer um roubo, ele é obrigado a iniciar seu cumprimento de pena. (fl. 6). Sustenta que A a mudança de comportamento do paciente deve ser levada em conta, e não se pode permitir que ele seja posto novamente em contato com a criminalidade, principalmente sob o pretexto de atender às expectativas da sociedade, bem como que o semiaberto harmonizado conta com uma série de restrições; não estamos diante da ausência de punibilidade, mas sim de uma punição mais branda, que esteja de acordo coma ressocialização do apenado e com sua índole atual. (fl. 7). Requer seja cassado o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, concedendo-se ao paciente a prisão domiciliar, na modalidade semiaberto harmonizado. Informações acostadas aos autos (fls. 64/76). Manifestação Ministerial, pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela denegação da ordem (fls. 274/280). Vieram os autos conclusos (fl. 84). É o relatório. DECIDO. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/06/2020, DJe de 25/08/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, DJe de 02/04/2020, e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/02/2020 - pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Extrai-se dos autos que o Juízo de Execução, ao prestar informações a esta Corte Superior, fez o seguinte registro (fls. 73/74): O reeducando foi condenado a uma pena total de 05 anos e 04 meses de reclusão, pela prática do crime previsto no artigo Art. 157, § 2º, da Lei nº 2848/40, praticado em 16/11/2014. Informo que considerando a Resolução CNJ 474/2022, do Ato Normativo Conjunto Ofício-Circular nº 09/2022, concedi ao reeducando o semiaberto harmonizado mediante a utilização da tornozeleira eletrônica e mediante o cumprimento de condições impostas por este Juízo, na data de 22 de junho de 2023 (vide arq. 19.1). O dispositivo eletrônico denominado "Tornozeleira Eletrônica" foi instalado no reeducando em 24/07/2023, passando então a ser monitorado nos exatos termos e condições que lhes foram impostas na Decisão (vide arq. 30.1). Irresignado com a r. decisão proferida nos autos da Guia de Execução Penal, que concedeu ao apenado o direito de cumprir pena em regime domiciliar, por meio do Semiaberto Harmonizado, o Ministério Público requereu a sua reforma interpondo Agravo em Execução (vide arq. 25.1). A Defesa apresentou suas contrarrazões recursais no evento 39.1. Após análise, mantive a Decisão recorrida (evento 19.1), pelas fundamentações nela expostas e assim, remeti os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo conheceu do recurso do Ministério Público e deu-lhe provimento, para reformar a decisão atacada, determinando a intimação do apenado para que se apresente à unidade prisional indicada para dar início ao cumprimento de sua pena no regime semiaberto (vide arq. 54.1). Ante o Acórdão, revoguei a Decisão do evento 19.1, que concedeu ao reeducando o semiaberto harmonizado e nos moldes previstos na Lei de Execuções Penais, determinei a intimação do apenado, por oficial de justiça, para dar início ao cumprimento da pena que lhe foi imposta, na data de 22 de janeiro de 2024 (vide arq.57.1). Até o momento, consta a informação no Sistema INFOPEN de que o reeducando encontra-se solto. Ademais, consta a informação do Oficial de Justiça (vide arq. 72.1), de que não foi possível intimar/citar o apenado, por motivo de a pessoa procurada estar em local incerto e não sabido atualmente. Por todo o exposto, este Juízo procedeu com a determinação da expedição do mandado de prisão em desfavor do reeducando. Da leitura do acórdão combatido, extrai-se a seguinte fundamentação declinada pela Corte a quo (fls. 47/48, grifamos): (..) É notório que o sistema penitenciário pátrio sofre das mais variadas mazelas no âmbito das Unidades Prisionais, especialmente as destinadas ao regime semiaberto, onde lida-se com a insuficiência de vagas para trabalho, haja vista que o sistema não dispõe de número suficiente para abarcar a maioria dos segregados. Essa harmonização, todavia, não consiste em direito subjetivo do apenado, mas sim em um benefício a ser concedido em situações excepcionais de ausência de vagas em estabelecimentos adequados ao regime de cumprimento da pena, cuja concessão depende das circunstâncias de cada caso concreto. No caso em análise, o agravado, condenado pelo crime de roubo majorado, sequer iniciou o cumprimento de sua pena, apesar da Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica - DIMCME ter indicado e autorizado, "em sede administrativa/penitenciária o encaminhamento e entrada do(a) condenado(a) em referência no(a) PSVV - PENITENCIÁRIA SEMIABERTA DE VILA VELHA, DE IMEDIATO". Ademais, em se tratando de crime cometido mediante violência e grave ameaça, a concessão da mencionada benesse deve ser feita com cautela, sob pena de se esvaziar o atributo retributivo da pena, violando a prevenção geral e especial da sanção penal. Portanto, levando-se em consideração o caráter retributivo da pena e sua função de prevenção especial negativa, neste momento, a harmonização não se mostra recomendável. Destaco ainda que, de acordo com a Lei de Execução Penal, a autorização para cumprimento de sanção em regime domiciliar é uma situação excepcional, mesmo para os condenados regime aberto, exigindo-se extremo rigor para sua concessão aos apenados em cumprimento de regime mais gravoso. Como bem pontuado pela douta representante do Ministério Público Estadual em suas bem lançadas razões recursais, "não se trata de negar a necessidade de implementação de políticas criminais de desencarceramento ou de combate à superlotação da população carcerária, mas sim da imperiosa exigência de que essas medidas Portanto, admitir a concessão do semiaberto harmonizado, sem que o condenado sequer tenha iniciado o cumprimento de sua pena é prejudicar um importante fator no restabelecimento do contato do reeducando com a sociedade que deve ocorrer de forma progressiva, de modo a avaliar o comprometimento do interno com o cumprimento de sua pena e com a sua própria ressocialização, configurando apenas um atalho para o regime aberto, sem o adequado cumprimento progressivo da pena, nos moldes previstos pelo Código Penal e pela Lei de Execuções Penais. De início, observa-se que o acórdão combatido trouxe a informação da existência de unidade prisional compatível com o regime carcerário a que submetido o paciente, conforme acima destacado. Cumpre asseverar que o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de se debruçar acerca do tema, manifestando-se no sentido de que, em casos que há vagas em estabelecimento penal compatível com o regime fixado, não há que se falar em violação da Súmula Vinculante n. 56, sendo essa premissa fática inalterável na via estreita do habeas corpus, senão vejamos: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS II E VII DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. COMPATIBILIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO. GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA EXPEDIDA E PACIENTES QUE SE ENCONTRAM EM ESTABELECIMENTO PENAL COMPATÍVEL COM O REGIME PRISIONAL FIXADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Precedentes. 2. Na hipótese, conforme asseverado no decisum agravado, a instância de origem afirmou que o apenado já se encontra em estabelecimento penal compatível com o regime fixado e, por isso, não há violação à Súmula Vinculante n. 56, sendo que essa premissa fática não pode ser alterada na via estreita do habeas corpus. 3. Não há que se falar, assim, em manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 898010/BA, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 23/05/2024) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA VINCULANTE 56. CUMPRIMENTO EM PRESÍDIO ADEQUADO AO REGIME INTERMEDIÁRIO. RESOLUÇÃO 417 CNJ. MANDADO DE PRISÃO CUMPRIDO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula Vinculante n. 56, entende que "a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS". 2. Os parâmetros mencionados na citada súmula são: a) a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os Juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para verificar se são adequados a tais regimes, sendo aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como colônia agrícola, industrial (regime semiaberto), casa de albergado ou estabelecimento adequado - regime aberto - (art. 33, § 1º, alíneas "b" e "c"); c) no caso de haver déficit de vagas, deverão determinar: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao preso que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto; e d) até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado. 3. No caso dos autos, todavia, uma vez que o Tribunal de origem expressamente dispôs que ele já se encontra em estabelecimento penal compatível com o regime semiaberto, não há constrangimento ilegal a ser sanado, devendo ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Precedentes. 4. A discussão acerca das concretas condições de recolhimento do apenado no sistema prisional local, tidas por inadequadas ao regime de cumprimento de pena em comento, demanda amplo revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a estreita via do recurso em habeas corpus. 5. O Conselho Nacional de Justiça, em 9/9/2022, aprovou a Resolução n. 474, prevendo a possibilidade da intimação da pessoa condenada, nos casos em que estabelecidos os regimes semiaberto ou aberto, previamente à expedição de mandado de prisão. 6. Esta Corte já vinha admitindo a expedição da guia de recolhimento, antes do cumprimento do mandado prisional, em situações nas quais a prisão do sentenciado possa vir a ser excessivamente gravosa, o que não é a hipótese dos autos. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 831004/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 03/11/2023) Outrossim, cumpre asseverar que a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Recurso Especial n. 1710674/MG, sob o rito de julgamento dos recursos repetitivos, deu origem ao Tema 993, firmando a seguinte tese: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante nº 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE nº 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto. No caso epigrafado, o Tribunal a quo destacou expressamente a existência de estabelecimento compatível com o regime semiaberto, além de registrar há vaga no aludido estabelecimento para o apenado. Ademais, conquanto a fundamentação apresentada pelo Magistrado de piso, no sentido da inexistência generalizada de vagas no regime intermediário, faz-se imprescindível que, anteriormente à medida excepcional da prisão domiciliar, sejam seguidas, previamente, as medidas definidas no Tema n. 993, na estrita ordem ali estabelecida, de modo a garantir o tratamento isonômico entre os custodiados. Com efeito, não consta do presente writ declaração do Juízo ou expediente administrativo (comunicações advindas de unidades prisionais ou da Secretaria de Administração Penitenciária, por exemplo) que ateste ser esta a situação incidente ao presente caso. Ao contrário, há a informação de ter havido uma comunicação da Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica - DIMCME, indicando e autorizando, o imediato encaminhamento e entrada do referido condenado na Penitenciária Semiaberta de Vila Velha - PSVV (fl. 47). Outrossim, não há notícia, nos autos, de que o paciente, em cumprimento da reprimenda em regime semiaberto, esteja submetido a fazê-lo juntamente com detentos pertencentes ao regime fechado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. ACUSADO QUE OBTEVE A PROGRESSÃO PARA O REGIME SEMIABERTO, BEM COMO A PRISÃO DOMICILIAR. PLEITO DE CUMPRIMENTO DA PENA EM PRISÃO DOMICILIAR, ANTE A INEXISTÊNCIA DE ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL COM O REGIME IMPOSTO. APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, ADOTADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE N. 641.320/RS). ADOÇÃO DE OUTRAS MEDIDAS ANTES DA CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento consolidado de que constitui constrangimento ilegal a submissão do apenado a regime mais rigoroso do que aquele para o qual obteve a progressão. Nesse passo, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 641.320/RS, em sede de repercussão geral, determinou que, diante da falta de vaga no estabelecimento prisional compatível e havendo viabilidade, deve ser observada, para evitar a prisão domiciliar, a seguinte ordem de providências: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo àquele que progride ao regime aberto. 2. No caso concreto, inexiste constrangimento ilegal na decisão proferida pelo Tribunal a quo, na medida em que a ausência de vagas em regime adequado não autoriza a concessão automática de prisão domiciliar com o monitoramento eletrônico. Portanto, devem ser observadas, ordenadamente, as providências estabelecidas no RE n. 641.320/RS. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 792401/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 18/05/2023) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. APENADO QUE ESTÁ CUMPRINDO PENA EM LOCAL QUE LHE ASSEGURA OS BENEFÍCIOS DO REGIME INTERMEDIÁRIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE N. 56/STF. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não se verifica o alegado constrangimento ilegal na negativa à concessão da prisão domiciliar ou da saída antecipada em regime aberto, pois as instâncias ordinárias indeferiram os pedidos sob o fundamento de que Presídio do Complexo Penitenciário do Vale do Itajaí/SC possui ambiente adequado e separado para presos do regime semiaberto e que o sentenciado não preenche as condições para que lhe seja concedida a prisão domiciliar. .. (AgRg no HC 494.279/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 30/9/2019). 2. Nos termos da Súmula Vinculante n. 56, a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS. 3. É possível o cumprimento da pena em estabelecimento prisional similar ao do regime semiaberto, desde que sejam assegurados ao reeducando a permanência em ala separada e o gozo dos benefícios relativos ao regime intermediário .. (AgInt no HC 482.371/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019) 4. No caso, não há que falar em cumprimento da pena em estabelecimento penal inadequado, tendo em vista não haver provas de que o apenado, que paga a reprimenda no regime semiaberto, esteja juntamente com os detentos do regi me fechado. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 696782/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 25/10/2021) Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA