HC 907526 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de LEANDRO TEIXEIRA DE SOUZA no qual se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação n. 0001236-64.2021.8.12.0026). Depreende-se dos autos que o ora paciente foi condenado a 5 anos de reclusão pela prática de tráfico de drogas por ter sido flagrado em posse de cerca de 10g (dez gramas) de maconha (e-STJ fl. 47). O Tribunal de origem negou provimento à apelação (e-STJ fls. 591/606). Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa nulidade em razão de toda a ação penal ter sido iniciada com lastro em denúncia anônima, inclusive medidas invasivas como mandados de busca e apreensão (e-STJ fl. 21). Acrescenta, ainda, infração ao art. 155 do Código de Processo Penal devido à utilização, como elementos de prova, de objetos colhidos em pesca probatória (e-STJ fl. 24). Diante dessas considerações, pede a absolvição do paciente (e-STJ fl. 33). É o relatório. Decido. Preliminarmente, cumpre salientar que é competência do relator, em decisão in limine, aplicar jurisprudência pacífica do colegiado, conforme expressamente dispõem os incisos XVIII e XX do art. 34 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, bem como julgados nesse sentido das turmas criminais desta Corte (vide AgRg no HC n. 622.778/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 10/12/2020; AgRg no HC n. 622.822/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 23/11/2020). Consta dos autos que o Tribunal de origem, ao negar provimento à apelação com mesmo pedido, assim consignou em voto condutor cujo excerto passo a transcrever (e-STJ fls. 593/603): I- Preliminar: O recorrente Leandro argui, preliminarmente, nulidade das mídias e de todas as provas, atos decisórios e processuais decorrentes delas, à luz do que dispõe o § 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal, com o consequente desentranhamento e retorno dos autos à fase instrutória, com fulcro no artigo 564, inciso IV do mesmo diploma legal. O artigo 243 do CPP dispõe: Art. 243. O mandado de busca deverá: I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem; II - mencionar o motivo e os fins da diligência; III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.§ 1o Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.§ 2o Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito. O art. 244 do CPP, por sua vez, complementa: Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. No caso em pauta, emergem do mandado de busca e apreensão(fl. 34), expedido nos autos nº 0000785-39.2021.8.12.0026, determinações das diligências a cumprir, nos seguintes termos: Determina à autoridade responsável ou quem a substituir, que efetue a busca e apreensão nos endereços abaixo mencionados, uma vez que há indícios que os investigados abaixo qualificados estariam, em tese, envolvidos com o tráfico de drogas e, consequentemente, possa haver entorpecentes e/ou objetos lícitos em suas residências, nos imóveis com endereço abaixo localizados, bem como fica deferido o pedido para o fim especial de autoriza a quebra dos sigilos de dados telefônicos de aparelhos celulares, eventualmente apreendidos, conferindo-se acesso às imagens, vídeos, ligações efetuadas, recebidas e perdidas, bem como as mensagens existentes nos aplicativos instalados no aparelho, em cumprimento à decisão de fl. 23-26. Os aparelhos celulares localizados durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão constam do auto circunstanciado (fl. 33) e estão relacionados no boletim de ocorrência de fls. 36-38 destes autos, não se constatando qualquer ilicitude. Aliás, bem pontuou o sentenciante: Ademais, em que pese o acusado Leandro não tenha sido citado em referida representação, o mesmo encontrava-se no interior da residência do corréu, na época investigado, Yago, tendo inclusive informado durante a instrução que referido imóvel havia sido alugado para Leandro montar lanchonete. Na oportunidade do cumprimento dos mandados de busca e apreensão, a autoridade policial não só realizou a apreensão do aparelho celular do réu como também cigarros de ""maconha"" que tinha em sua posse. Portanto, a realização de perícia no aparelho apreendido no momento do flagrante é providência a qual a Autoridade Policial deveadotar, eis que prevista no art. 6º do CPP1. Outrossim, não ocorre a violação de sigilo telefônico a realização de perícia no celular encontrado, diante da autorização judicial deferida previamente, o que afasta a tese de ilicitude da prova produzida. A busca e apreensão e a prisão preventiva decorreram de representação formulada pela pelo SIG - Setor de Investigação de Polícia de Bataguassu(fls. 03-09 dos autos n. 0000785-39.2021.8.12.0026), sendo formalizado o relatório de investigação acostado(fls. 10-16 dos mencionados autos), com vistas à apuração de várias denúncias anônimas envolvendo, inicialmente, 05 (cinco) suspeitos, dentre os quais dois dos apelantes, Yago Aparecido Babosa Chacorocci e Gabriel Barreto Pereira, em sua maioria já envolvidos com o tráfico anteriormente. E de acordo com o relatório de investigações de fls.82-83destesautos,produzidosnosautosn. 0001146-56.2021.8.12..0026, foram localizadas inúmeras mensagens referentes à traficância no aparelho celular de Leandro Teixeira de Souza. Emerge, pois, que a busca e apreensão encontra-se rigorosamente em conformidade com os preceitos constitucionais e legais atinentes à matéria, não se observando qualquer mácula que pudesse resultar em prova ilícita. Inexistiu, portanto, quebra de cadeia de custódia do celular apreendido, uma vez que todos os objetos apreendidos foram devidamente discriminados em Boletim de Ocorrência (fls. 36/38), tendo sido elaborado termo de exibição e apreensão correspondente (fls. 40/41), somando-se a isso que a transcrição foi realizada por servidor público dotado de fé pública. Rejeito a preliminar. .. Da mesma forma, as quantidades apreendidas não conduzem a desfecho diverso, mormente considerando que a traficância em tela não se restringia ao que foi encontrado durante a diligência, mas, também, às vendas pretéritas, notadamente considerando que os acusados persistiam nessa seara havia considerável lapso temporal. Daí porque o fato de terem sido flagrados com aquelas quantidades revelou-se meramente circunstancial. Ademais, para a caracterização do tráfico, mister demonstração acerca do cometimento de qualquer dos núcleos espelhados no tipo penal, tais como especificados no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, não se limitando o julgador, portanto, à quantidade apreendida, porquanto imprescindível análise das circunstâncias reinantes e demais elementos de convicção reunidos sobre o caso. .. Some-se a isso que foram apreendidos também petrechos indicativos de prática de tráfico, tais como balança de precisão e embalagens para armazenar entorpecentes(fls. 124-128). Face outra, não há falar em retificação da pena imposta ao apelante Yago, sobretudo considerando que a basilar foi fixada no mínimo legal e, na segunda fase da dosimetria, diante da reincidência agravada em 1/6, ou seja, fração reiteradamente sugerida pela doutrina e jurisprudência pátrias, resultando definitivas em06 (seis) anos de reclusão. Além disso, situando-se a pena em patamar superior a quatro anos e versando sobre acusado reincidente, inafastável se afigura o regime inicial fechado, ex vi do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, tornando prejudicada a substituição por restritiva de direitos ou mesmo o sursis, não bastasse o quantum fixado. Sob outro vértice, descabida a incidência da minorante alusiva ao denominado tráfico privilegiado. A análise dos excertos acima colacionados demonstra que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias se coaduna com a orientação desta Corte. Isso, porque o entendimento do STJ é o de que são lícitas as provas obtidas por serendipidade, ou encontro fortuito, que consiste em serem flagrados atos delituosos distintos dos investigados quando da realização de alguma diligência, como no caso em tela, em que o ora paciente foi flagrado dentro da residência em que pairavam suspeitas da prática de tráfico de drogas, tudo isso em cumprimento de mandado de busca e apreensão exarado para investigar tais atividades. Confira-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ENTRADA EM DOMICÍLIO. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO VERIFICADA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Ao contrário das alegações defensivas, o mandado judicial de busca e apreensão apresentou fundamentação idônea, destinando-se à coleta de provas relacionadas a atividades ilícitas de facção criminosa integrada por aproximadamente dez indivíduos, dentre os quais, o ora agravante. 2. Embora a medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA (ART. 315, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. PRÉVIA EXPEDIÇÃO DE MANDADO JUDICIAL. ANÁLISE DOS REQUSITOS DA MEDIDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). VALIDADE. PRECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DA CONDUTA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NA HIPÓTESE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada deficiência na fundamentação da decisão agravada. A ratio decidendi está embasada em circunstâncias constantes nos autos, com indicação específica dos atos normativos incidentes na hipótese em análise. Ademais, apontou-se o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior sobre o tema e a Defesa não trouxe, em seu arrazoado, precedentes com força vinculante. Assim, à luz do caso concreto, o julgador é livre para adotar conclusão diversa, desde que devidamente motivada. Precedentes. 2. As investigações indicaram a existência de elementos no sentido de que uma arma de fogo utilizada em um homicídio estava localizada na residência do Paciente. Assim, a Autoridade Policial postulou pela expedição de mandado de busca e apreensão, com o fim de elucidar o crime em questão. Para "concluir que o mandado judicial de busca e apreensão não teria sido derivado de investigações já realizadas pela polícia e que o inquérito policial teria sido instaurado com base, exclusivamente, em denúncia anônima, como faz crer a defesa, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, incompatível com os estreitos limites da via eleita" (AgRg no HC n. 696.534/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021). 3. Não se verifica nulidade na apreensão dos entorpecentes. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, embora a "medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução" (AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022). Precedentes. 4. A necessidade da prisão preventiva foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias. Indicou-se a gravidade concreta da conduta, tendo em vista que, no cumprimento de mandado de busca e apreensão com o objetivo de elucidar delito diverso, na residência do Agravante foi apreendida relevante quantidade de entorpecentes. Ademais, há menção ao risco de reiteração delitiva, revelado pela reincidência e registros criminais antecedentes. 5. A suposta existência de condições pessoais favoráveis não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes um dos requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema, como ocorre, in casu. 6. Mostra-se inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois o risco de reiteração delitiva demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 847.227/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.) Ademais, a decisão que autorizou a busca e apreensão foi lastreada em relatório minudente da Polícia Civil que demonstrou satisfatoriamente a necessidade da referida diligência, porquanto após denúncia anônima foi realizada investigação que indicou realmente haver prática de atividades supostamente ilícitas nos locais (e-STJ fls. 52/58). Ante o exposto, denego a ordem liminarmente. Publique-se. Intimem-se. EMENTA