AREsp 2441410 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de JOVINO DARCI GASPARIN JUNIOR contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento de apelação criminal n. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1504195-64.2018.8.26.0408. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, na forma do art. 71 do Código Penal - CP,(sonegação fiscal em continuidade delitiva), às penas de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 11 dias-multa, à razão mínima. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena de multa no valor de 10 dias-multa e uma prestação pecuniária no valor de 10 salários-mínimos (fl. 899). Ambas as partes recorrem. Ambos os recursos de apelação interpostos foram desprovidos (fl. 990). O acórdão ficou assim ementado: "APELAÇÃO - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA EM CONTINUIDADE DELITIVA - ART. 1º, II, DA LEI 8.137/90 - APELO DEFENSIVO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - RECURSO MINISTERIAL - PENAS SUBSTITUTIVAS ADEQUADAS - APELOS IMPROVIDOS" (fl. 982). Ambas as partes opuseram embargos de declaração. Ambos os embargos de declaração foram rejeitados (fl. 1.011). O acórdão ficou assim ementado: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO A SUPRIR - INDEVIDO CARÁTER INFRINGENTE - EMBARGOS REJEITADOS" (fl. 1.004). Em recurso especial (fls. 1.028/1.040), a defesa apontou violação ao art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 e art. 18 do CP, porque o Tribunal de Justiça - TJ manteve a condenação pela prática do crime de sonegação fiscal (reduzir ICMS indevidamente), a despeito de o recorrente não figurar no contrato social da empresa como sócio ou administrador e não ter sido comprovada a conduta dolosa do acusado para configuração do referido delito. Aduziu que a condenação teria sido ao fundamento de que o recorrente seria sócio da empresa. Afirmou ausência de demonstração da conduta dolosa do réu no sentido de reduzir o tributo devido. Em seguida, apontou violação ao art. 156 do Código de Processo Penal - CPP, porque o TJ manteve a condenação pela prática do crime de sonegação fiscal, a despeito de a acusação não ter produzido provas da materialidade e da autoria do fato imputado. Depois, pelas mesmas razões acima expostas, apontou violação ao art. 386, III e V do CPP. Ainda, pela alínea "c" do permissivo constitucional, alegou dissídio jurisprudencial em relação ao art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 e art. 18 do CP, aduzindo que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na apelação n. 0074655-84.2017.8.16.0014 entendeu que a mera posição de sócio administrador não bastaria para configuração do delito. Requereu a absolvição do recorrente por inexistência da infração penal e por ausência de provas. Também, requereu aplicação do entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná proferido nos autos n. 0074655-84.2017.8.16.0014. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 1.057/1.065). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão da incidência do óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal - STF, da não comprovação da divergência jurisprudencial nos moldes do art. 1.029, § 1º do Código de Processo Civil e da incidência da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fls. 1.082/1.083). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 1.095/1.105). Contraminuta do Ministério Público (fls. 1.108/1.119). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 1.145/1.153). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passa-se à análise do recurso especial. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a condenação pela prática do delito de sonegação fiscal nos seguintes termos do voto do relator: "Ficou demonstrado, estreme de dúvidas, que o acusado incidiu na prática do crime previsto no art. 1º, inc. II, da Lei 8.137/90, porque, nas condições de tempo e lugar descritas na inicial, entre janeiro de 2014 a novembro de 2015, na qualidade de sócio-gerente da empresa Transportadora Nossa Senhora do Caravaggio Ltda., reduziu tributo num total de R$ 192.926,53 (cento e noventa e dois mil, novecentos e vinte e seis reais e cinquenta e três centavos), fraudando a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal. O Fisco constatou diversas irregularidades e, em 20/02/2018, foi lavrado o AIIM 4.106.959-6 (fl. 28). As irregularidades apuradas pelo Fisco, que constam do Histórico da Ação Fiscal de fls. 38 e 39, como descrito na denúncia, foram: .. O acusado, à época do fato gerador do presente processo, entre janeiro de 2014 a novembro de 2015, era responsável por atos de gestão da empresa Transportadora Nossa Senhora do Caravaggio Ltda. A participação do réu na administração da pessoa jurídica restou demonstrada por documentos e pela prova oral. Nesse sentido, é a prova oral, constituída pelos depoimentos do agente fiscal José Henrique de Paula Martins (fls. 84/85 e 865/866) e a prova documental, em especial, as cópias da Ficha Cadastral da Junta Comercial do Estado de São Paulo (fls. 7, 97/99) e do Cadastro de Contribuintes de ICMS Cadesp (fls.100/103), em que o réu figura como sócio. Quanto à versão exculpatória apresentada pelo réu apenas em juízo, no sentido de que à época não fazia parte do quadro societário da empresa e de que, quando integrava, apenas atuava da parte comercial, porque isolada e afastada pela prova da acusação, não merece acolhimento. O réu, na fase extrajudicial, é preciso ressaltar, não se eximiu de participação na administração da empresa, tanto que, naquela oportunidade, apresentou a mesma versão do outro sócio, seu genitor (réu falecido), no seguinte sentido: "Que houve divergência de interpretação contábil, gerando uma multa de valor vultuoso, sendo que por orientação de seus advogados foi tomada a medida judicial para discutir a pertinência da cobrança da referida multa. Que desconhece que tipo de divergência foi apurada pelo contador." (fl. 64). A cópia do instrumento particular de contrato social nº 22, juntada pela defesa às fls. 745/756, da qual se verifica que em 25 de maio de 2012, o recorrente retirou-se do quadro societário, por si, não se presta a gerar dúvida razoável ou a afastar o valor probatório dos demais documentos. Importa considerar, a propósito, que, embora no referido instrumento de alteração contratual protocolo junto à Junta Comercial, não se demonstrou a efetivação da alteração do quadro societário. Aliás, o réu, sugestivamente, retirou-se da sociedade e foi substituído por seu filho menor, nascido em 10/08/2004, à época com 7 (sete) de idade (fl. 748). Quanto ao mais, deve ser considerada a prova documental acostada aos autos. Como se vê, é prova é robusta no sentido da responsabilidade penal do acusado, da solução condenatória adotada em primeiro grau de jurisdição. Insta consignar, a propósito, que a prova indireta, indiciária, no âmbito do sistema do livre convencimento motivado, tem o mesmo valor da direta e está disciplinada no art. 239, do Cód. de Proc. Penal. No caso em tela, em desfavor do acusado, há prova direta e indireta, sendo que esta, robusta, é composta por indícios veementes. É preciso considerar, neste aspecto, as seguintes circunstâncias evidenciadas pelo conjunto probatório. O acusado, em sua oitiva extrajudicial, tal como seu falecido genitor, que também era seu sócio, nada alegou no sentido de que não participava da gestão da sociedade, fazendo considerações, tão somente, sobre a regularidade de autuação fiscal e sobre as providências então adotadas, razão pela qual, sem dúvida, fica comprometida sua negativa em juízo. Aliás, suas considerações extrajudiciais demonstraram conhecimento da atividade de gestão da sociedade. Não se demonstrou a efetivação, junto à Junta Comercial, da alteração contratual, em que, sugestivamente, o acusado foi substituído por seu filho, que, à época, contava com apenas sete anos de idade. Finalmente, ainda que tenha se retirado formalmente da sociedade, o que não restou demonstrado, à evidência, continuou com o deve jurídico de velar pela regularidade da gestão da sociedade familiar da qual seu filho menor passou a ser sócio em sua substituição. Não pode se desconsiderar, finalmente, que se tratava de uma empresa familiar, com dois sócios, pai e filho, em que o conhecimento da forma de gestão é conhecida por todos. No que tange à prova oral da defesa, o depoimento do antigo funcionário da empresa Marcelo Luiz Woscho (fl. 866), isolada, não merece consideração, inclusive, por ser funcionário antigo, o que exige reservas na recepção de suas declarações. No âmbito da materialidade delitiva, o conjunto probatório é complementado pelo AIIM 4.106.959-6 (fl.26), Histórico da Ação Fiscal (fl. 36/40) e documentos de fls.617/621. Como se vê, a condenação do réu, nos moldes em que se deu em primeiro grau de jurisdição, era de rigor (fls. 984/989). Extrai-se dos trechos acima que o TJ, invocando as provas dos autos, reconheceu demonstradas a materialidade do fato delitivo (redução do pagamento do tributo de ICMS no período de janeiro de 2014 a novembro de 2015 por meio de inserção de elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal), bem como a autoria atribuída ao recorrente. Nesse sentido, apontou que a prova oral e documental evidenciaram a participação do recorrente na administração da empresa Transportadora Nossa Senhora do Caravaggio Ltda, constituída por ele e o pai (corréu falecido). Especificamente quanto ao fato delitivo, a Corte estadual destacou que o recorrente, sócio da empresa, em depoimento extrajudicial, não relatou estar alheio à gestão da sociedade e, tal qual o sócio falecido (genitor do réu), fez considerações sobre a regularidade de autuação fiscal e sobre as providências então adotadas, transparecendo estar ciente dos atos de gestão da sociedade. Esclareceu o acórdão recorrido, ainda, que a alegação, em juízo, de que havia se retirado do quadro societário não tinha sido demonstrada (efetiva saída) e a alegação de que atuaria apenas na parte comercial mostrava-se fraca, porquanto sem reforço probatório nesse sentido. Além disso, indicou que se tratava de uma empresa familiar, com apenas dois sócios (réu e genitor), não convencendo a tese de desconhecimento da forma de gestão. Nessas condições, para se concluir de modo diverso, pela absolvição por inexistência da infração penal em virtude da ausência de dolo ou por insuficiência probatória, seria necessário reexaminar as provas que embasaram o julgado, providência vedada conforme Súmula n. 7 desta Corte. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. SÚMULA N. 568 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INOCORRÊNCIA. EVENTUAL VÍCIO SANÁVEL COM JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. SONEGAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. DOLO GENÉRICO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. SUPOSTA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019). 2. Nos crimes contra à ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico para a caracterização do delito. 3. O Tribunal de origem entendeu pela manutenção da condenação da recorrente quanto ao crime de sonegação fiscal baseando-se na dinâmica dos fatos e nas provas colhidas na instrução processual, consignando, notadamente, que ela e os demais corréus eram os gestores da empresa, responsáveis pelas irregularidades verificadas. Assim, inafastável a incidência da Súmula n. 7 do STJ, pois para se concluir de modo diverso, no sentido de que foram condenados simplesmente por serem sócios, como pretende a defesa, seria necessário o revolvimento dos elementos probatórios, providência vedada em recurso especial. 4. Não se permite a esta Corte o enfrentamento de temas constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, em detrimento da competência do Supremo Tribunal Federal - STF. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.090.909/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 337-A DO CP E ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/1990. DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE CARACTERIZAR O DOLO ESPECÍFICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias reconheceram, de forma fundamentada, estar suficientemente demonstrada não só a autoria delitiva, mas também o o elemento subjetivo do tipo (dolo de suprimir contribuição social previdenciária e social). Para afastar tal conclusão, seria necessário o reexame do conjunto probatório, providência inviável no recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 2. Este Superior Tribunal pacificou a jurisprudência de que o tipo penal do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990 prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos. Precedentes. 3. Não trazendo os agravantes tese jurídica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado, é de se manter a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.207.553/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/5/2018, DJe de 21/5/2018.) Por fim, a aplicação da Súmula n. 7 desta Corte ao caso (necessidade de reexame fático-probatório para acolhimento da pretensão defensiva) afasta a possibilidade de conhecimento do recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional. A propósito (grifos nossos) : PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. CONDENADO. ÓBITO. SISTEMA CARCERÁRIO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS. DANO MORAL. QUANTUM. MAJORAÇÃO. VALOR IRRISÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Na origem, trata-se de ação ajuizada contra o Distrito Federal objetivando indenização por danos morais, em razão do óbito do esposo e pai dos autores ocorrido na penitenciária onde cumpria pena privativa de liberdade. .. VI - Incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ, uma vez que, muito embora possa o STJ atuar na revisão das verbas fixadas a título de danos morais, esta restringe-se aos casos em que arbitrados na origem em valores irrisórios ou excessivos, o que não se verifica no caso concreto. Nesse sentido: (AgInt no AREsp 1.214.839/SC, relator inistro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 8/3/2019, AgInt no AREsp 1.672.112/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 27/8/2020; AgInt no AREsp 1.533.714/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28/8/2020; e AgInt no AREsp 1.533.913/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 31/8/2020. VII - A pretensão da parte agravante é de ver reconhecida a existência de dissídio jurisprudencial, que tem por objeto a mesma questão aventada sob os auspícios da alínea "a", que, por sua vez, foi obstaculizada pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. VIII - Impõe-se o reconhecimento da inexistência de similitude fática entre os arestos confrontados, requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial pela alínea "c". Nesse sentido:(AgInt no AREsp 1.402.598/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe de 22/5/2019, AgInt no AREsp 1.521.181/MT, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 19/12/2019; AgInt no AgInt no REsp 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 26/9/2018; e AgInt no AREsp 1.149.255/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 13/4/2018. IX - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.228.510/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICATA SIMULADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO EVIDENCIADA. ART. 158 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE MATERIALIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, na medida em que o acórdão recorrido enfrentou todos os pontos relevantes ao deslinde da controvérsia, adotando, contudo, solução jurídica contrária aos interesses do recorrente. 2. O art. 158 do CPP não foi objeto de debate pela Corte de origem, não tendo sido objeto dos embargos de declaração opostos pelo recorrente, ressentindo-se, no ponto, do requisito do prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 3. A pretendida alteração do entendimento da Corte de origem, no sentido da existência de provas da materialidade delitiva, demanda necessariamente o reexame de todo o conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. A incidência da Súmula 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial deduzido nas razões do recurso especial. 5. Tem-se por válido o incremento da pena-base com fundamento na valoração negativa das consequências do crime, porquanto alicerçado em elementos concretos dos autos que desbordam o tipo penal incriminador, evidenciando maior reprovabilidade da conduta, além de guardar proporcionalidade e razoabilidade com o preceito secundário previsto para o tipo penal. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.564.659/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 13/12/2019.) Com efeito, " o óbice da Súmula n. 7/STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial quando, para a comprovação da similitude fática entre os julgados confrontados, é necessário o reexame de fatos e provas" (AgInt no AgInt no REsp n. 1.731.585/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 26/9/2018.) Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nesta parte, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA