REsp 1953456 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ROBERTO DOBKE PORTANTIOLO, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, assim ementado (fl. 657): "APELAÇÃO CRIMINAL CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA SONEGAÇÃO FISCAL ART 2 II DA LEI N 81371990 SENTENÇA CONDENATÓRIA RECURSO DEFENSIVO PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DE CONDUTA MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS ADMINISTRADOR DA EMPRESA RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS QUE CARACTERIZA TRIBUTO DESCONTADO OU COBRADO OBRIGAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA EM REPASSAR AO ESTADO O IMPOSTO PAGO PELO CONSUMIDOR POSIÇÃO RECENTE DO STF QUANTO A CONSTITUCIONALIDADE DO ART 2 II DA LEI 81371990 BEM COMO DA ATIPICIDADE PRECEDENTES DO STJ NO MESMO SENTIDO FALTA DO RECOLHIMENTO DO ICMS PAGO PELO CONSUMIDOR POR SI SÓ QUE CARACTERIZA O TIPO PENAL DOLO GENÉRICO CONFIGURADO EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA ALEGADA DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA SUPOSTA DIFICULDADE QUE NÃO AFASTA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO CULPABILIDADE DO AGENTE CONFIGURADA CONDENAÇÃO MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" Nas razões do recurso especial, a parte recorrente sustenta a violação ao art. 2º, II, da Lei n.8.137/90, ante a manifesta ausência de tipicidade delitiva, ao argumento de que"o fato de não haver recolhimento do ICMS, na forma como ocorreu na descrição dos fatos, é mero inadimplemento tributário, mas nunca, jamais, será considerado crime, justamente por não haver configuração das elementares objetivas descritas no tipo penal indicado" (fl. 672), além do mais, não foi comprovado o elemento subjetivo do delito. Alega que "A sociedade empresária atua no ramo de transporte de passageiros, de modo que o ICMS incidente sobre a atividade e empresarial é, na verdade, ICMS próprio: o próprio contribuinte (no caso, a empresa) paga o tributo para, posteriormente, repassar seu custo para o agente econômico que lhe sucede na cadeia de consumo (como é de praxe no regime do ICMS)" (fl. 673). Sustenta que "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que, não havendo substituição tributária, não há falar em tipificação do art. 2º, II, da Lei 8.137/90" (fl. 674). Aponta que "o parquet não demonstrou o elemento subjetivo do delito, de modo que o recorrente sofreu o decreto condenatório ao arrepio de quaisquer análises a propósito da consciência e da vontade vocacionadas ao cometimento do delito tributário" (fl. 677). Asseveraque "em nenhum momento restou demonstrado nos autos a presença de elemento subjetivo do acusado (dolus generalis), ou seja, consciência e vontade voltados a causar dano à administração tributária, de sorte que, na manifesta ausência de dolo voltado a inadimplir o fisco (dolus generalis, repita-se) não há que se falar em delito tributário PENAL, mas mero inadimplemento" (fl. 680). Afirma que "ainda que o Supremo tenha passado a criminalizar a conduta, o mesmo Pretório Excelso assentou que deve ser CABALMENTE demonstrado o elemento subjetivo, ou seja, consciência e vontade direcionados ao nãoadimplemento do fisco, além de restar caracterizado que o devedor é CONTUMAZ, ou seja, aquele que torna a conduta de não adimplir o fisco um hábito, circunstâncias essas que também não restaram demonstradas nos autos" (fl. 683) Sustenta, ainda, haver divergência jurisprudencial, apontando como paradigma o acórdão do TRF 4ª Região, ao fundamento de que "já foi reconhecida, em outros Tribunais brasileiros, a possibilidade da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, nos crimes contra a ordem tributária, havendo como circunstância fática um quadro econômico-financeiro desfavorável" (fl. 687). Assim, aduz que "Resta comprovado no bojo dos presentes autos que a empresa da qual é sócio o recorrente está em recuperação judicial, circunstância esta que pressupõe um quadro financeiro desfavorável, razão pela qual há de ser reconhecida a excludente de culpabilidade apontada, pelo que pugna o recorrente seja a Corte favorável ao seu recurso, dando provimento às suas razões" (fl. 688). Apresentadas as contrarrazões (fls. 716-727), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior. A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso especial (fls. 820-827), assim ementado: "RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEMTRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEIN. 8.137/1990). NÃO PAGAMENTO DE ICMS. CONTUMÁCIA COMPROVADA. DOLO IDENTIFICADO. TIPICIDADE DA CONDUTA. INEXIGIBILIDADE DECONDUTA DIVERSA. NECESSIDADE DE REEXAME DOACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO (SÚMULA 7/STJ). - O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RHC 163334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, deforma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº8.137/1990". Logo, o prolongado período de inadimplência fiscal (vinte e quatro meses), o valor que deixou de ser recolhido (R$ 2.679.071,80) e a ausência de tentativa de parcelamento do débito são suficientes para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pela Suprema Corte, sendo típica a conduta do recorrente, impondo-se a manutenção da condenação. - A tipicidade da conduta restou demonstrada, ao tempo em que afastada a inexigibilidade de conduta diversa, com base noacervo fático-probatório dos autos. Contudo, a pretensão de reforma do acórdão recorrido, na forma pleiteada pelorecorrente, exige o necessário revolvimento do conjunto fático-probatário dos autos, o que é vedado nesta via recursal (Súmula7/STJ). - Parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso especial." A Defesa, devidamente intimada, regularizou a representação (fls. 831-833). A d. Subprocuradoria-Geral da República reiterou o parecer pelo conhecimento e desprovimento do recurso especial (fls. 836-837). É o relatório. Decido. Consta dos autos que orecorrente, em primeiro grau, foi condenadocomo incurso no art. 2º, inciso II, da Lei n. 8.138/90 c/c art. 71, caput, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, substituída a pena corporalpor uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária (fls. 493-504). Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo negou provimento ao recurso da defesa. Incialmente, o recorrente suscitou divergência jurisprudencial, ao fundamento de que "já foi reconhecida, em outros Tribunais brasileiros, a possibilidade da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, nos crimes contra a ordem tributária, havendo como circunstância fática um quadro econômico-financeiro desfavorável" (fl. 687). Assim, aduz que "Resta comprovado no bojo dos presentes autos que a empresa da qual é sócio o recorrente está em recuperação judicial, circunstância esta que pressupõe um quadro financeiro desfavorável, razão pela qual há de ser reconhecida a excludente de culpabilidade apontada, pelo que pugna o recorrente seja a Corte favorável ao seu recurso, dando provimento às suas razões" (fl. 688),entretanto, sem indicar o dispositivo violado. Com efeito, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que a ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação divergente consubstancia deficiência bastante a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como mencionado no voto de minha relatoria ora agravado, a incidência do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME TRIBUTÁRIO. SONEGAÇÃO DE ICMS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO. COTEJO ANALÍTICO. NECESSIDADE. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. VIA INADEQUADA. 1. Para a comprovação da divergência, não basta a simples transcrição da ementa ou voto do acórdão paradigma; faz-se necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, o que não ocorreu na espécie. 2. Não tendo sido demonstrada a divergência nos termos em que exigido pela legislação processual de regência (art. 1.029, § 1º, do NCPC, c/c art. 255 do RISTJ), não pode ser conhecido o recurso especial interposto com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional. 3. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Carta Magna. Inviável, assim, o exame de ofensa a dispositivos e princípios constitucionais, sob pena de usurpação da competência reservada à Corte Suprema. .. 4. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp n. 1.635.274/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 12/09/2018). "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL OBJETO DO DISSÍDIO. SÚMULA 284/STF. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Encontra-se consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência de particularização do dispositivo de lei federal a que os acórdãos - recorrido e paradigma - teriam dado interpretação discrepante consubstancia deficiência bastante, com sede própria nas razões recursais, a inviabilizar a abertura da instância especial, atraindo, como atrai, a incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia.") (REsp 564.972/SC, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 21/9/2004, DJ 13/12/2004). 2. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.030.224/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/08/2015). "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 255 DO RISTJ. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. INCIDÊNCIA DO VERBETE 284/STF. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Além de o recorrente não ter demonstrado adequadamente eventual divergência jurisprudencial, não apontou nenhum dispositivo legal que entende ter sido violado, apenas pugnando pela nulidade do processo, apresentando ementas de julgados. Dessa forma, constata-se que a fundamentação apresentada no recurso se mostra deficiente, atraindo, assim, a incidência do verbete n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental improvido" (AgRg no AREsp n. 624.251/PB, Quinta Turma, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, - Desembargador convocado do TJ/PE, DJe de 14/05/2015, grifei). Nessa linda, ainda, a doutrina salienta: "Às letras b e c temos chamado de hipóteses de cabimento. À letra a, de único fundamento, propriamente dito. Por isso nos parece que o recurso especial não pode ser interposto e rigorosamente não pode ser admitido se baseado nas letras b e c, isoladamente. .. A nosso ver, as alíneas b e c deveriam ser uma espécie de "subalíneas" (se existisse esta figura..), uma vez que são especificações de hipóteses em que pode ocorrer a infração à lei ou tratado federal." (Alvim, Tereza Arruda e Bruno Dantas. Recurso Especial, Recurso Extraordinário e a nova função dos Tribunais Superiores. Precedentes no Direito Brasileiro. 5 ed. rev., atual e ampl. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018., pg. 343, grifei). Passo a análise do apelo nobre com fulcro na alínea a do supramencionado dispositivo constitucional. O recorrente sustenta a violação ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90,ante a manifesta ausência da tipicidade delitiva e dacomprovação do elemento subjetivo do delito. O eg. Tribunal de origem, no ponto,assim se manifestou (fls. 648-655): "A materialidade dos crimes encontra-se comprovada nos autos pelo termo de inscrição de dívida ativa n. 17001008204, n. 18000975039 e n. 18001118679 (evento 1, informações 5, 148 e 151, da ação penal). A autoria também é certa e recai no apelante. .. Em seu interrogatório judicial, o apelante Roberto Dobke Portantiolo declarou não serem verdadeiros os fatos que lhe são imputados na exordial. Confirmou ser o proprietário da empresa Hélios, onde exercia a função de Diretor. Nesta condição era sua a atribuição de decidir pelos pagamentos e, por falta de caixa, precisou optar por quitar verbas alimentares, salários, fornecedores para não parar o negócio. Reconheceu que deixou as obrigações tributárias em aberto, embora a escrituração tenha sido sempre lançada de forma correta (evento 40, vídeo 336, da ação penal - transcrição extraída da sentença): .. Em outras palavras, a tipificação do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.137/1990 ocorre com a conduta de deixar de recolher e repassar ao fisco valor decorrente de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado dos consumidores finais. Sustenta o apelante que o imposto referente às operações de transporte efetuados por sua empresa não configuram a elementar do tipo, pois inexistiu desconto ou cobrança de imposto, já que o valor do ICMS, tratando-se de imposto indireto, vai embutido no preço de venda das passagens. Ao contrário do que alega o réu, o ICMS - Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, bem assim o ISS - Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, é descontado ou cobrado. Não se desconhece que há precedentes da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, nos casos de ICMS devido em Operações Próprias ("ICMS-OP"), se estaria diante de uma mera situação de inadimplemento fiscal; enquanto, nos casos de ICMS Substituição Tributária ("ICMS-ST"), haveria crime de apropriação indébita. Enquanto outros julgados da Quinta Turma daquele Tribunal não fazia tal distinção, entendendo que o não repasse do ICMS devido pelo sujeito passivo do Estado, em qualquer hipótese, se enquadraria no tipo previsto no art. 2º, inc. II da Lei n. 8.137/1990. Ocorre que divergência se findou naquela Corte Superior, por meio de julgamento de sua Terceira Seção, que uniformizou sua jurisprudência por ocasião do julgamento do HC 399.109/SC, da relatoria do em. Ministro Rogerio Schietti Cruz: .. A conclusão acerca da tipicidade da conduta foi sedimentada pelo Supremo em Habeas Tribunal Federal no julgamento do recurso ordinário Corpus n. 163.334, no qual assentou a teseconstitucionalidade do crime previsto no art. 2º, inciso II da Lei n. 8.137/1990, bem como que a apropriação indébita de ICMS é crime, como se observa: .. O legislador penal não instituiu o tipo penal em comento com o fim de arrecadar tributos ao Estado, mas sim evitar a sonegação fiscal com que o Estado deixe de prover o bem público que é fonte da sua existência. Os requisitos definidos pelo Supremo Tribunal Federal para caracterização da conduta delitiva estão demonstrados no feito, pois o próprio período descrito na denúncia caracteriza o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos. O acervo probatório vai adianta, eis que a testemunha Luciano Vieira Trevisan, auditor fiscal da receita estadual, afirmou sob o crivo do contraditório que além dos períodos em que não houve recolhimento de ICMs pelo apelante que foram inscritos em dívida ativa e que são objeto do presente feito, há inúmeros outros meses em que não houve o pagamento devido (evento 36, vídeo 337, da ação penal - transcrição extraída da sentença): .. que na Junta Comercial não constariam os sócios; que haveria os sócios na Secretaria da Fazenda; que essas três notificações se referem a ICMS declarado pelo contribuinte e não pago; que são três as dívidas ativas, mas que haveria muito mais; que uma das notificações se refere ao período de maio a dezembro de 2017 final 7679; outra, ao período janeiro a abril de 2017 - 5039 final; e a outra, ao período de 2016 (final 8204); além disso, há notificação de dívida ativa que abrange todo o período de 2015; que há ICMS de período anteriores e posteriores que não foram pagos; que o Estado estaria fazendo inscrição direta em dívida ativa quando o contribuinte não paga, somente se faz após o encerramento da possibilidade de movimentar as declarações informações econômicas fiscais a DIME; que o período de 2019, todos os meses o ICMS está em aberto; que só será colocado em dívida ativa no mês de abril de 2020; que atualmente a dívida toda contabiliza em R$ 2.679.071,80; que esta empresa tem um faturamento razoável; que o balanço patrimonial, por exemplo, do ano de 2017, apresentado pela parte acusada haveria lucro, tendo possibilidade de pagar; que a empresa não paga por questões gerenciais que optaram por não pagar; que todos os meses o faturamento da empresa é de aproximadamente 80, 90, 100; que nos últimos anos 180, 160, 260, 250 mil reais; que sobre o faturamento o percentual de recolhimento seria de aproximadamente 9; que, no período total que foi tirado extrato de faturamento, a parte acusada teria 14 milhões de faturamento e deveria ter recolhido 9,55% sobre seu faturamento; que a atividade da empresa consta como transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, interestadual; transporte rodoviário de cargas, exceto produtos perigosos e de casas; organização de excursões; e transporte coletivo de passageiros intermunicipal; que o balanço patrimonial seria anual e não mensal; que não poderia afirmar obalanço positivo ou negativo dos anos de 2016 e 2017 sem acessar o sistema; que não haveria informações de que a empresa estaria em recuperação judicial; que na parte tributária a empresa não estaria em recuperação; que a empresa informa o que ela teve de faturamento e os créditos, assim como o saldo a recolher .. - grifei. Assim, a tese de atipicidade da conduta não prospera. Da mesma senda, não prospera a alegação de ausência de dolo. A tipificação do artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990 não exige o dolo específico de apropriar-se indebitamente como aduz o apelante, mas apenas o dolo genérico do agente, consistente em não recolher o tributo ou contribuição, que foi o ocorrido no caso concreto. (Evento 23, RELVOT01)" Como se percebe do trecho acima destacado, a eg. Corte a quo reconheceu, a partir da análise do conjunto probatório, que o recorrente deixou de repassar ao Estado, no prazo legal, o valor do imposto cobrado do consumidor final, o que é suficiente para caracterização do dolo de apropriação e para configuração da conduta prevista no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90. Vale destacar quea TerceiraSeção desta Corte,no julgamentodo Habeas Corpus n. 399.109/SC, da relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, realizado em 22/08/2018, Dje 31/08/2018,uniformizou sua jurisprudência no mesmo sentido da decisão recorrida, no sentido de quea falta de recolhimento aos cofres públicos de ICMS discriminado em nota fiscal de venda de produtos a consumidor final configura o delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, sendo certo que a declaração do ICMS devido ao Fisco não afasta a tipicidade. Eis e a ementa da citada decisão: "HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS.APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado." Ademais, o Tribunal local, ao consignar que, para a configuração do tipo penal, é desnecessária a presença de dolo específico, bastando a presença do dolo genérico, apresentoufundamentação em consonânciacom o entendimento do STJ, conforme se extrai dos seguintes precedentes: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/90. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO NO PRAZO LEGAL DOLO GENÉRICO CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. PREJUÍZO ELEVADO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. O não recolhimento, no prazo legal, de ICMS declarado pelo contribuinte, caracteriza o delito do art. 2º, II, da Lei 8.137/90, sendo dispensada a comprovação do dolo específico. 3. O grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor total sonegado de 2.211.730,28, justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. 4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento."(AgRg no AREsp n. 1.592.200/SC, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, j. em 18-2-2020, grifei) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. 1) TIPICIDADE DA CONDUTA. 2) DOLO ESPECÍFICO PRESCINDÍVEL. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme se depreende de julgado da 3ª Seção desta Corte (HC 399.109/SC, Rel.Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 31/8/2018), a falta de recolhimento aos cofres públicos de ICMS discriminado em nota fiscal de venda de produtos a consumidor final configura o delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, sendo certo que a declaração do ICMS devido ao Fisco não afasta a tipicidade. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, no julgamento do HC n.º 399.109/SC, firmou o entendimento de que o elemento subjetivo especial, no crime de apropriação indébita tributária (art. 2.º, inciso II, da Lei n.º 8.137/90), é prescindível, sendo suficiente para a configuração do crime a consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido (AgRg nos EREsp 1635341/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 26/10/2018). 3. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1767899/SC, Quinta Turma,Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 18/10/2019) A Defesa, ainda, asseveraque "em nenhum momento restou demonstrado nos autos a presença de elemento subjetivo do acusado (dolus generalis), ou seja, consciência e vontade voltados a causar dano à administração tributária, de sorte que, na manifesta ausência de dolo voltado a inadimplir o fisco (dolus generalis, repita-se) não há que se falar em delito tributário PENAL, mas mero inadimplemento" (fl. 680). Na hipótese, a eg. Corte de origem manteve a sentença condenatória, de acordo com a análise do arcabouço probatório, concluindo que "não prospera a alegação de ausência de dolo" (fl. 655),assim alterar tal entendimentodemandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Neste sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. 1) TIPICIDADE DA CONDUTA. 2) ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 3) PRISÃO POR DÍVIDA. VIOLAÇÃO AO ART. 7º DA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS - CADH. INOCORRÊNCIA. 4) VIOLAÇÃO AO ART. 1º DA LEI N.6.830/80. INOCORRÊNCIA. 5) VIOLAÇÃO DA LEI N. 6.830/80. ARTIGO DA LEI VIOLADO NÃO APONTADO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. 6) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.Conforme se depreende de julgado da 3ª Seção desta Corte (HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 31/8/2018), a falta de recolhimento aos cofres públicos de ICMS discriminado em nota fiscal de venda de produtos a consumidor final configura o delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, sendo certo que a declaração do ICMS devido ao Fisco não afasta a tipicidade. 2. O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória em razão dos fatos apurados que demonstraram a tipicidade da conduta e não configuraram inexigibilidade de conduta diversa. O afastamento de tal conclusão demandaria o reexame fático-probatório, providência vedada pelo enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça - STJ. 3. Eventual prisão pelo cometimento do delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, não se confunde com prisão por dívida. 4. O processo penal decorrente de cometimento do delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, não se confunde com execução judicial para cobrança de dívida ativa. 5. A falta de apontamento do dispositivo legal violado configura deficiência da fundamentação, conforme Súmula n. 284/STF. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido."(AgRg nos EDcl no REsp 1671998/SC, Quinta Turma, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik,DJe 01/03/2019) Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso I , do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, na extensão, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação. P. e I. EMENTA PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/90. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 255 DO RISTJ. NÃO INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA N. 284/STF. ATIPICIDADE DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA.NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS. PRECEDENTES.DOLO ESPECÍFICO PRESCINDÍVEL. AUSÊNCIA DE DOLO. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA EXTENSÃO, DESPROVIDO.