AREsp 2296462 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Teodoro Silva Santos votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONTAGEM DE DATA ANTERIOR AO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO PARA INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULA VINCULANTE 24. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO STJ. 1. Conforme a jurisprudência do STJ, apesar da conduta que gerou o ilícito tributário ter sido praticada em 2008, é cabível a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF para análise de prescrição, pois o referido enunciado pacificou a jurisprudência, motivo pelo qual não se configura desrespeito a irretroatividade da lei penal gravosa. 2. Não prospera a pretensão defensiva, a fim de que se considere data anterior à constituição definitiva do crédito tributário para o início da contagem do prazo da prescrição. 3. É inviável analisar a tese de ausência de materialidade delitiva, porque, supostamente, "o denominado "levantamento fiscal" é uma mera presunção do Fisco, pautada exclusivamente em critérios contábeis, baseado em índices e médias matemáticas, sem a utilização de qualquer meio de prova para se chegar à conclusão", pois demanda reexame de fatos e provas, o que esbarra no enunciado nº 7 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental improvido.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão de fls. 642-643 que não conheceu do agravo em recurso especial. A agravante argumenta que, "intimada, a defesa agravou da r. decisão e, especialmente com relação à alegada ausência de contraposição à Súmula 83, desta col. Corte Superior, rebateu os argumentos acima expostos em tópico específico e didático". Portanto, requer o provimento do agravo regimental, a fim de ser admitido o recurso especial. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONTAGEM DE DATA ANTERIOR AO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO PARA INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULA VINCULANTE 24. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL. ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO STJ. 1. Conforme a jurisprudência do STJ, apesar da conduta que gerou o ilícito tributário ter sido praticada em 2008, é cabível a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF para análise de prescrição, pois o referido enunciado pacificou a jurisprudência, motivo pelo qual não se configura desrespeito a irretroatividade da lei penal gravosa. 2. Não prospera a pretensão defensiva, a fim de que se considere data anterior à constituição definitiva do crédito tributário para o início da contagem do prazo da prescrição. 3. É inviável analisar a tese de ausência de materialidade delitiva, porque, supostamente, "o denominado "levantamento fiscal" é uma mera presunção do Fisco, pautada exclusivamente em critérios contábeis, baseado em índices e médias matemáticas, sem a utilização de qualquer meio de prova para se chegar à conclusão", pois demanda reexame de fatos e provas, o que esbarra no enunciado nº 7 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental improvido. VOTO A agravante foi condenada por infração ao artigo 1º, incisos I, II e V, da Lei nº 8.137/90, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, às penas de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 11 (onze) dias-multa, à razão unitária mínima, substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade e multa no valor de 10 (dez) diárias mínimas. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação, e, contra essa decisão, foi interposto o recurso especial com fundamento no art. 105, inc. III, alínea a, da Constituição Federal. A agravante argumentou a ofensa ao art. 61 do CPP e ao art. 107, inc. IV, do CP, pois a pretensão punitiva da acusação estaria prescrita, haja vista que "o item 1, descrito na denúncia, refere-se a crédito indevido de ICMS supostamente praticado nos meses de janeiro e setembro de 2008, já o item 2 refere-se à supressão indevida de ICMS entre os meses de abril a dezembro também do mesmo ano de 2008 e, finalmente, a primeira parte do item 3 refere-se à supressão indevida de ICMS durante o exercício também do ano de 2008 (janeiro a dezembro)" (fl. 534). Quanto a esse ponto recursal, o Tribunal estadual destacou (fls. 510-511): .. De outro lado, ao contrário do que alegado no presente recurso, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva. Com efeito, cediço que nos crimes contra a ordem tributária, o marco inicial da prescrição não se conta da data do fato (momento da sonegação fiscal), como quer fazer crer a Defesa, mas somente em face do lançamento definitivo do tributo, sobretudo porque somente a partir desse momento é que o crime passa a existir, não tendo sentido algum que o prazo prescricional se inicie em momento anterior. Nesse sentido, aliás, a orientação firmada na Súmula nº 24 do Supremo Tribunal Federal: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo". Desse modo, considerando que o crime somente se tipificou em 18 de outubro de 2013 (data de inscrição do débito na dívida ativa fls. 7), data posterior à Lei nº 12.234/2010, verifica-se que a prescrição não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia. Assim, em face da quantidade da pena privativa de liberdade aplicada à embargante, igual a dois anos, descontado o acréscimo em decorrência da continuidade delitiva, o prazo prescricional é de quatro anos (art. 109, V, e 110, § 1º, CP), lapso que não transcorreu entre a data do recebimento da denúncia (03.02.2017 fl. 281) e a da publicação da sentença (31.01.2019 fl. 412), tampouco entre esta e o presente julgamento. A decisão recorrida corrobora a jurisprudência do STJ, segundo a qual, apesar da conduta que gerou o ilícito tributário ter sido praticada em 2008, é cabível a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF para análise de prescrição, pois o referido enunciado pacificou a jurisprudência, motivo pelo qual não se configura desrespeito a irretroatividade da lei penal gravosa. Nesse sentido: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. SONEGAÇÃO FISCAL. IRPJ SIMPLES. 1) VIOLAÇÃO AO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÉNCIA. DESCRIÇÃO DA CONDUTA, EXPOSIÇÃO DO FATO E CIRCUNSTÂNCIAS NA INICIAL ACUSATÓRIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. 2) AUTORIA E DOLO DA CONDUTA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 3) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 107, IV, DO CÓDIGO PENAL - CP. PRESCRIÇÃO. SÚMULA VINCULANTE N. 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. APLICABILIDADE PARA FATOS COMETIDOS ANTES DA EDIÇÃO DA SÚMULA. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. MARCOS INTERRUPTIVOS. DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. 4) DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. PARADIGMA EM HABEAS CORPUS NÃO ADMITIDO PARA FINS DE COMPROVAÇÃO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTAS NÃO DEMONSTRADA A DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Atendidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal - CPP, verifica-se que o acórdão recorrido decidiu em consonância com a orientação jurisprudencial desta Corte. Exposição do fato e de todas as circunstâncias, de modo a permitir o exercício da ampla defesa. Consoante jurisprudência desta Corte e do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a tese de inépcia da denúncia fica superada com a superveniência de sentença penal condenatória. 2. O acórdão recorrido concluiu que a recorrente omitiu valores visando se furtar ao pagamento do imposto de renda devido pela pessoa jurídica, tendo plena ciência da movimentação de vendas e dos valores na conta bancária da microempresa. De fato, para se concluir de modo diverso e desclassificar a conduta, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA . 3. Apesar da conduta que gerou o ilícito tributário ter sido praticada antes de 2007, é cabível a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 do STF para análise de prescrição, pois o referido enunciado pacificou a jurisprudência, motivo pelo qual não se configura desrespeito a irretroatividade da lei penal gravosa. O lançamento definitivo do tributos ocorreu em 24/3/2016 (fl. 643), e entre os marcos interruptivos da data do recebimento da denúncia (8/3/2018) e a data da publicação da sentença condenatória (27/1/2021) não transcorreu o prazo de 4 (quatro) anos previsto no art. 109, V, do Código Penal. 4."Não se admite como paradigma para comprovar eventual dissídio acórdão proferido em habeas corpus, em mandado de segurança, em recurso ordinário em habeas corpus, em recurso ordinário em mandado de segurança e em conflito de competência" (AgRg no AREsp 1648090/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 9/12/2020, DJe 14/12/2020). 5. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.981.133/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) g.n. O STJ também entende que não é o termo inicial do prazo da prescrição da pretensão punitiva dos crimes de sonegação fiscal a data do fato gerador do tributo, mas sim a data da da constituição definitiva do crédito tributário. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO MONOCRÁTICO DA IMPETRAÇÃO. SUPOSTA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA COLEGIALIDADE E DA AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ALEGADO IMPLEMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONTAGEM DE DATA ANTERIOR AO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO PARA INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. SÚMULA VINCULANTE 24. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o pronunciamento judicial unilateral do Relator não caracteriza cerceamento de defesa diante da inviabilidade de atendimento do pleito de sustentação oral, tampouco fere o princípio da colegialidade. 2. Não prospera a pretensão defensiva, a fim de que se considere data anterior à constituição definitiva do crédito tributário para o início da contagem do prazo da prescrição. 3. A imputação a que se atribui a autoria ao Paciente refere-se a fatos cujo início do lapso prescricional se deu com a finalização do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário, no ano de 2010, sendo interrompido pelo recebimento da denúncia, em 12/03/2014. Assim, diante do momento consumativo do crime e o recebimento da denúncia, não transcorreu interregno suficiente a caracterizar a prescrição da pretensão punitiva. 4. O Réu foi condenado à pena de e 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão. Afastado o aumento relativo à continuidade delitiva, nos termos do verbete sumular n. 497/STF, a pena a ser considerada para verificação do prazo prescricional é de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, sendo de 8 (oito) anos o lapso temporal exigido pelo art. 109, inciso IV, do Código Penal. Como o crédito tributário foi definitivamente constituído em 08/02/2010 e 19/04/2010 (fl. 168), a denúncia foi recebida em 12/03/2014 e a sentença condenatória foi publicada em 11/03/2015, conclui-se que, entre os marcos interruptivos da prescrição, não se verifica a ocorrência de lapso temporal superior aos oito anos exigidos. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl nos EDcl no HC n. 625.837/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022) g.n. No presente caso, o Tribunal de origem ressaltou que "considerando que o crime somente se tipificou em 18 de outubro de 2013 (data de inscrição do débito na dívida ativa fls. 7), data posterior à Lei nº 12.234/2010, verifica-se que a prescrição não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia". Por fim, quanto ao segundo ponto controverso no recurso especial, isto é, ausência de materialidade delitiva, porque "o denominado "levantamento fiscal" é uma mera presunção do Fisco, pautada exclusivamente em critérios contábeis, baseado em índices e médias matemáticas, sem a utilização de qualquer meio de prova para se chegar à conclusão", não deve ser conhecido, pois demanda reexame de fatos e provas, o que esbarra no enunciado nº 7 da Súmula do STJ. Portanto, a decisão agravada deve ser mantida, haja vista os óbices dos enunciado nº 7 e 83 da Súmula do STJ. Ante os exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.