AREsp 2140676 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por ERNESTO LÚCIO CALEGARE contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região que inadmitiu o recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, apresentado na Apelação n. 0000888-10.2016.4.03.6136 referente ao débito tributário de R$ 3.885.359,97 (três milhões, oitocentos e oitenta e cinco mil, trezentos e cinquenta e nove reais e noventa e sete centavos) . Nas razões do recurso especial, alega, em síntese, que foi contrariado o art. 41 do CPP, em razão da inépcia da denúncia, bem como o art. 1.º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, por se tratar de crime material que depende da existência de processo administrativo fiscal, o qual não foi instaurado contra si. Também aponta violação do art. 111, inciso I, do Código Penal, sob o argumento de que, inexistindo o referido processo administrativo, o prazo prescricional tem início a partir de cada fato delituoso. O Ministério Público Federal apresentou parecer, opinando pelo não provimento do agravo (fls. 1.739-1.748). É o relatório. Decido. Evidenciada a viabilidade do agravo, passo ao exame do mérito recursal. Na hipótese em apreço, no que diz respeito à preliminar de extinção da punibilidade, a controvérsia se limita ao marco inicial da contagem do prazo prescricional. Como se sabe, o crime tributário material somente se consuma quando houver a constituição definitiva do crédito tributário, nos termos da Súmula Vinculante n. 24, do seguinte teor: "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo." Com efeito, segundo o inciso I do art. 111 do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição começa a correr "do dia em que o crime se consumou". Assim, segundo já pacificado no âmbito desta Corte Superior, "a prescrição da pretensão punitiva iniciar-se-á com a própria constituição definitiva do crédito, após o encerramento do processo administrativo de lançamento previsto no art. 142 do CTN" (AgRg no REsp 1.699.768/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018), pois essa é a data que se considera consumado o delito. No mesmo sentido: "PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 24/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O aresto recorrido alinha-se à mansa orientação jurisprudencial, firme no sentido de que "A contagem do prazo prescricional, em relação ao crime previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990, inicia-se no momento da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante 24 do STF), ocasião em que é, efetivamente, consumado o delito e preenchida a condição objetiva de punibilidade necessária para a deflagração da ação penal" (AgRg no HC n. 460.261/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023). 2. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.078.420/RS, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.) Sobre a questão, assim está consignado no acórdão recorrido (fl. 810-811): "Nos crimes materiais tributários, a instauração da ação penal pressupõe a constituição definitiva do crédito tributário na esfera administrativa, o que ocorreu no caso em 17.04.15, considerados o esgotamento da via recursal administrativa e o não pagamento do débito no prazo legal de 30 dias (fls. 67/68, 70, 79 do apenso I). .. Rejeito, outrossim, a alegação de prescrição em relação ao crime objeto da denúncia, considerada a validade do procedimento administrativo que culminou com a constituição definitiva do crédito tributário em 17.04.15. Consoante o art. 111, I, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. No que se refere ao delito de sonegação fiscal, o Supremo Tribunal Federal, a par de considerá-lo material, entende que a consumação do delito, para efeito de fluência do prazo prescricional, se verifica com a conclusão do processo administrativo-fiscal, imprescindível para a caracterização do delito. Anoto que o prazo prescricional foi interrompido em 19.07.16 com o recebimento da denúncia (fl. 76) e após, em 13.07.18, com a publicação da sentença condenatória." No ponto, consta no decisum o termo inicial do prazo prescricional (constituição definitiva do crédito tributário no momento do lançamento definitivo), o que impede de concluir pela extinção da punibilidade sob as balizas jurisprudenciais e legais acima explicitadas. De outra parte, dada a existência de processo administrativo tributário para apurar os fatos sob análise, o Tribunal a quo, soberano na análise das provas careadas aos autos, reconheceu que o Recorrente não constou como sujeito passivo do referido procedimento fiscal porque "a maioria das contas bancárias, nas quais houve a movimentação irregular de valores, eram titularizadas pela sua ex-esposa, a corré Ana Maria" (fls. 810-811), havendo, no curso das investigações, indícios suficientes de que ele também as movimentava. É tanto que "Ernesto foi intimado para esclarecer os fatos perante o Fisco, admitiu movimentar a conta bancária conjunta existente no Banco Santander, não logrando esclarecer, entretanto, a origem dos créditos encontrados na conta." (fl. 811) A esse respeito: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. MATERIALIDADE DELITIVA. LANÇAMENTO EM DESFAVOR DO ACUSADO. NÃO OBRIGATORIEDADE. SÚMULA N. 83 DO STJ. ADMINISTRADOR DE FATO. SUFICIÊNCIA DA PROVA DA AUTORIA DELITIVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. ILEGALIDADE NO PAF. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CRIMINAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser prescindível, para verificação da materialidade delitiva nos ilícitos de natureza fiscal, a circunstância de o acusado ocupar a condição de responsável tributário ou de figurar no polo passivo do procedimento administrativo fiscal que apurou o débito. Precedentes. 2. O julgado recorrido asseverou que o agravante era o administrador de fato da sociedade empresarial, razão pela qual não houve lançamento em seu desfavor. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 3. A constituição definitiva do crédito tributário na via administrativa é elemento essencial de materialidade, e não de autoria. Por essa razão, o recurso especial não é adequado para se verificar a suficiência da prova da autoria, por demandar reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4. A justiça criminal não é competente para averiguação de ilegalidades no procedimento administrativo fiscal ou discussão de hipóteses de incidência dos tributos, com vistas a desconstituir o referido crédito. 5. Além disso, a extinção da punibilidade pelo pagamento do débito tributário somente é admitida quando este seja integral, o que torna irrelevante o debate sobre a solidariedade entre os sócios e/ou o pagamento proporcional da exação. 6. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.065.132/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 21/9/2023; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. NÃO VERIFICAÇÃO. RÉU QUE NÃO FIGURA COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 11 DA LEI 8.137/90. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NOS FATOS DELITUSOS. AFERIÇÃO APÓS INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Afasta-se a alegação de falta de justa causa para a ação penal tendo em vista que a denúncia narro satisfatoriamente os fatos criminosos imputados ao paciente, salientando, quanto ao fato de a constituição definitiva do crédito tributário constar em nome da ex-esposa do paciente, que o real movimentador dos valores das contas bancárias desta era o ora agravante, o qual, também, coordenou a defesa daquela no procedimento fiscal n. 15956.000305/2010-80, em cujo bojo foram apresentas diversas declarações falsas emitidas a pedido do paciente. 2. O entendimento alcançado pela Corte estadual se encontra em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que não se faz necessário que o imputado conste como responsável pela obrigação tributária, admitindo-se a coautoria ou participação, consoante art. 11 da Lei 8.137/90. 3. Presentes os pressupostos e condições de procedibilidade para o prosseguimento da ação penal, a efetiva participação do paciente nos delitos deverá ser analisada após a instrução processual. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no RHC n. 172.499/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023; sem grifos no original.) Portanto, não há que se falar em inexistência de constituição definitiva do crédito tributário no caso, pois o Agravante era coautor e tinha conhecimento da apuração preliminar que levou ao lançamento do tributo sonegado, o que torna desnecessária a instauração de um processo administrativo específico contra ele, quando participou de outro procedimento aberto para apurar os mesmos fatos, sendo-lhe assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. Isso porque a constituição do crédito tributário, para fins criminais, é um dado objetivo relativo a um fato gerador, relativamente independente da descrição de todos os sujeitos passivos do tributo . Diante das premissas estabelecidas no acórdão recorr ido, afastar a conclusão adotada pelas instâncias ordinárias, a fim de fazer prevalecer a tese de que não houve a constituição definitiva do crédito tributário, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada na via estrita do apelo nobre, nos termos do óbice da Súmula n. 7/STJ. Ademais, no tocante à inépcia da denúncia, ressalto que " c onforme entendimento desta Corte, fica superada a alegação de inépcia da denúncia quando proferida sentença condenatória, sobretudo nas hipóteses em que houve o julgamento do recurso de apelação, que manteve a decisão desfavorável de primeiro grau" (AgRg no AREsp n. 1.226.961/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/06/2021, DJe de 22/06/2021; sem grifos no original). No mesmo sentido: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEIS. ART. 479 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OFENSA AO ART. 41 DO CPP NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE. .. 3. Além disso, esta Corte Superior tem enfatizado, em diversos julgados, que o advento de sentença condenatória acaba por fulminar a tese de inépcia, pois o provimento da pretensão punitiva estatal denota a aptidão da inicial acusatória para inaugurar a ação penal, implementando-se a ampla defesa e o contraditório durante a instrução processual, que culmina na condenação lastreada no arcabouço probatório dos autos. 4. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp n. 2.373.479/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 05/09/2023, DJe de 11/09/2023; sem grifos no original.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE DO REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO NOS MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO. .. 2. Já havendo trânsito em julgado da condenação, com pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal, denota-se a aptidão da inicial acusatória, razão pela qual não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 728.443/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/08/2022, DJe de 19/08/2022; sem grifos no original. Finalmente, embora conste na primeira folha do recurso especial a interposição pela alínea c do permissivo constitucional (fl. 970), nas razões do agravo, o Recorrente alega "que não fora interposto o recurso especial com base na divergência jurisprudencial" (fl. 1646), razão pela qual deixo de analisar a matéria. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Publique-se. Intimem-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ART. 1.º, INCISO I, DA LEI N. 8.137/1990. CRIME MATERIAL. FATOS OCORRIDOS EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 12.234/2010. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LANÇAMENTO EM DESFAVOR DA CORRÉ. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE 24. REVERSÃO DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPEC IAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.