HC 900216 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena para 3 anos, 7 meses e 16 dias de reclusão e 16 dias-multa. (e-STJ, fls. 358-360). Em razões, o insurgente argumenta, em suma, que foi considerado expressivo pelas instâncias ordinárias o dano ao erário, de modo que reverter as conclusões do Tribunal a quo a fim de reduzir a fração adotada para a causa de aumento do art. 12 da Lei n. 8.137/1990 implica reexame de fatos e provas, exercício inviável na estreita via do writ. Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao julgamento do Colegiado competente. É o relatório. Decido. Tem razão o agravante. No caso, as instâncias ordinárias fixaram a fração de 1/2 nos seguintes termos: "Na terceira fase, o r. juízo a quo decidiu que não há falar-se em incidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/90, porquanto não restou configurado o grave "dano à coletividade", termo vago e aberto utilizado pela lei, o que torna discutível sua definição precisa, (rectius: tipicidade), conforme exige o Direito Penal. Desse modo, entendo que a solução jurídica adequada é a elevação da pena-base, alicerçado nas consequências do crime, em razão do valor dos tributos sonegados, consoante realizado supra. Contudo, o grave dano à coletividade pode ser aferido pelo valor do prejuízo causado aos cofres públicos, que no caso dos autos é (incluídos juros de morae multa):a) PAF n. 10.803.000.086/2010-69: R$ 12.918.510,02 - IPI (fl. 3/4 ID165829435);b) PAF n. 10.803.000.001/2011-23: R$ 792.293,88 - PIS e R$ 4.519.639,79- COFINS (fls. 32/33, 90/91 ID 165829435); c) PAF n. 10.803.720.098/2011-94: R$ 18.946.202,70 - IRPJ, R$6.369.752,97 - CSLL (fls. 99/100, 112/113 ID 165829435); d) PAF n. 10.803.720.034/2012-74: R$ 807.308,21 - IPI (fl. 264/265 ID165829435). A expressividade do montante sonegado pelo réu consubstancia o parâmetro monetário para o aferimento do grave dano à coletividade, previsto no art.12, I, da Lei n. 8.137/1990, consoante pleiteado pela acusação, e justifica a majoração da reprimenda na metade, nos termos em que tem sido decidido majoritariamente no âmbito desta 11ª Turma, o que resulta na pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa." (e-STJ, fls. 257-258) Sobre o tema, é cediço que "Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" (ut, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023). Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 1º, II, C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI N. 8.137/1990, E C/C o ART. 71, DO CP. DOLO GENÉRICO REONHCEIDO PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGENTE COM MAIS DE 70 ANOS. ATENUANTE NÃO APLICADA. SÚMULA N. 231 DO STJ. MAJORANTE DO ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90. INCIDÊNCIA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O dolo, enquanto elemento subjetivo do tipo capitulado no art. 1. º, inciso I, da Lei n. 8.137/1990, é o genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos (ut, AgRg no AREsp n. 1.225.680/PR, Rel. Ministro Joela Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018). 2. As instâncias ordinárias reconheceram o elemento subjetivo do tipo pela livre apreciação das provas produzidas em contraditório, e, para afastar tal conclusão, seria necessário o reexame do conjunto probatório, providência inviável na via do recurso especial. Incidência da Súmula 7 do STJ. 3. De acordo com a Súmula n. 231 do STJ "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", entendimento que permanece sólido nesta Corte Superior. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa (ut, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 16/6/2023). 5. Na hipótese, perfeitamente aplicada a referida causa de aumento, considerando que "o valor do crédito tributário, constante do Auto de Infração n. 1743/2012 (ID 43548722, pág. 2) - incluindo o principal, a correção monetária, a multa, os juros de mora e a multa acessória - era de R$ 4.550.320,93 (quatro milhões, quinhentos e cinquenta mil, trezentos e vinte reais e noventa e três centavos), constando da denúncia, no entanto, que o valor atualizado em 4/ 3/2020 era de R$ 9.212.449,52 (nove milhões, duzentos e doze mil, quatrocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e dois centavos)." 6. Perquirir se o importe sonegado ensejou grave dano à coletividade implica o necessário revolvimento do conteúdo probatório dos autos, providência que, como cediço, encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. 7. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.519.966/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.); "PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTS. 1º, I, C/C 12, I, DA LEI N. 8.137/90. OFENSA AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. VALOR ATUALIZADO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. REVISÃO DO VALOR. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. INAPLICABILIDADE DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DENÚNCIA RECEBIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para que haja violação ao art. 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios previstos na referida norma. Na hipótese, o Tribunal de origem se manifestou de forma clara sobre a aplicabilidade da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, para aplicação da causa especial de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, deve ser considerado o dano no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) para tributos federais, aferido diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 2.1. No caso dos autos, a Corte de origem apontou que o dano tributário atualizado seria de aproximadamente R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), circunstância que possibilitou a aplicação da causa de aumento do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90. 3. Para rever o valor aferido pelas instâncias ordinárias, a fim de reconhecer valor inferior e afastar a referida majorante, seria necessária a incursão no acervo fático-probatório dos autos, procedimento vedado na via especial. 4. Esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, no art. 28-A do CPP, não pode retroagir às ações penais cuja denúncia já tenha sido recebida até sua entrada em vigor, como ocorre na presente hipótese. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.997.086/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.); "AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ICMS. DOLO GENÉRICO. OCORRÊNCIA. SUFICIENTE PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. MAJORANTE DO GRAVE DANO À COLETIVIDADE. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/1990. INCIDÊNCIA. VULTUOSO VALOR SONEGADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, "em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico" (AgRg nos EDcl no HC n. 641.382/SC, relator Ministro OLINDO MENEZES - Desembargador convocado do TRF 1ª REGIÃO -, SEXTA TURMA, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). Precedentes. 2. No caso, tendo a Corte de origem constatado o dolo genérico na conduta do agente, com base no suporte fático-probatório dos autos, que dá conta de que a sonegação veio a se consumar exatamente pelo fato de a empresa ter perdido o benefício da alíquota "TARE", mas mesmo assim continuar a pagar o imposto como se beneficiária fosse, a fim de acolher a tese de absolvição, a mudança da conclusão alcançada pela Corte local exigiria o reexame das provas, o que é vedado na via do recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN" (AgRg no AREsp n. 1.667.529/ES, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 29/9/2020). 4. Na hipótese em exame, o grave dano causado à coletividade, evidenciado pelo valor original do débito de R$ 2.521.170,75 (dois milhões, quinhentos e vinte e um mil, cento e setenta reais e setenta e cinco centavos), justifica a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990. 5. "Os pressupostos de admissibilidade do recurso podem ser apreciados a qualquer tempo pelo órgão julgador, uma vez que não existe preclusão pro judicato em relação ao juízo de admissibilidade lançado dentro de um mesmo recurso" (AgInt nos EREsp n. 1.362.789/MG, relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/5/2020, DJe 26/5/2020). 6. No tocante à aplicação da majorante do grave dano à coletividade, prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990, a tese defensiva de que deve ser recalculado o valor não pago de ICMS apenas nos meses subsequentes ao cancelamento do "TARE" não foi debatida pelo Tribunal de origem, carecendo do necessário prequestionamento, o que atrai a incidência das Súmulas n. 282 e 356/STF, aplicadas por analogia. 7. Agravo regimental improvido." (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.827.173/DF, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021.). Conforme se observa, no presente caso o dano ao erário foi avaliado em mais de 10 milhões de reais (e-STJ, fl. 83), valor, portanto, muito superior ao mínimo considerado para a incidência da causa de aumento em questão. Desse modo, não se constata qualquer ilegalidade na adoção da fração de 1/2. Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 358-360, e-STJ, para restabelecer a fração de 1/2 de aumento pela majorante do art. 12, I, da Lei n. 8.137/1990, retornando a pena do agravado ao patamar de 4 anos e 1 mês de reclusão e 18 dias-multa. Publique-se. Intimem-se. EMENTA