REsp 1978225 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por Aliane Maria Pereira Marcoski, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina proferido na Apelação Criminal n. 0901307-74.2018.8.24.0038/SC, assim ementado (fls. 408/409): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. SUPOSTO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO OITIVA DAS TESTEMUNHAS DE DEFESA E REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO DA RÉ. TESE INSUBSISTENTE. PRAZO DE 10 (DEZ) DIAS PARA A APRESENTAÇÃO DO ROL NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO. PEÇA EXTEMPORÂNEA. ADEMAIS, RÉ QUE NÃO FOI ENCONTRADA PARA INTIMAÇÃO DA AUDIÊNCIA. NOVO PARADEIRO NÃO INFORMADO NOS AUTOS. DEFENSOR PRESENTE NO ATO QUE TAMBÉM NÃO SOUBE INFORMAR O ENDEREÇO ATUAL, NÃO APRESENTANDO IRRESIGNAÇÃO QUANTO À DECRETAÇÃO DA REVELIA. NULIDADES SEQUER AVENTADAS POR OCASIÃO DAS ALEGAÇÕES FINAIS. CERCEIO DE DEFESA NÃO EXISTENTE. ARGUIÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. EXORDIAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. PREJUDICIAL AFASTADA. PRETENSO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ENTRE A DATA DOS FATOS ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. FATOS OCORRIDOS APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 12.234/10. ADEMAIS, PRESCRIÇÃO SEQUER IMPLEMENTADA ENTRE OS SUBSEQUENTES MARCOS INTERRUPTIVOS. MÉRITO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR AUSÊNCIA DE PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA E AUSÊNCIA DE DOLO. ALEGADA MERA INADIMPLÊNCIA DE DÉBITO FISCAL E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESES REFUTADAS. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) DECLARADO MAS NÃO RECOLHIDO. PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE NESSE SENTIDO. CONFIGURAÇÃO DELITIVA A PARTIR DO MOMENTO QUE DEIXA DE RECOLHER O IMPOSTO NO PRAZO LEGAL. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. NÃO ACOLHIMENTO. IMPOSTO INDIRETO (ICMS). PAGAMENTO SOFRIDO PELO CONSUMIDOR FINAL (CONTRIBUINTE DE FATO) E NÃO PELA EMPRESA (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR E REPASSAR O RESPECTIVO VALOR AO FISCO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO QUE SE IMPÕE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Nas razões recursais, aponta a recorrente negativa de vigência dos arts. 209 e 396, parágrafo único, do Código de Processo Penal, e 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, sustentando, preliminarmente, a nulidade por cerceamento do direito de defesa, dado ao indeferimento da oitiva de testemunhas; a absolvição por atipicidade da conduta, ou por ausência de dolo; incidência de causa supralegal de exclusão de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), em razão de dificuldades financeiras, e, ainda, a ausência do requisito da contumácia delitiva (fl. 423). Apresentadas contrarrazões (fls. 446/458), o recurso especial foi admitido pela Corte de origem (fls. 462/465). Instado, o Parquet Federal opina pelo desprovimento do recurso, nos termos desta ementa (fl. 481): RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 396, PAR. ÚNICO E 209 DO CPP, 2º, II DA LEI N. 8.137/90. - Não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legal, ante a preclusão temporal desta faculdade processual. Incidência da Súmula n. 83/STJ. Ademais, a dificuldade financeira não poderia ser reconhecida tão somente pela prova testemunhal. - O dolo exigido para a configuração do crime ficou caracterizado quando, de forma livre e consciente, e de forma contumaz evidenciada por 11 reiterações da conduta nos autos, a recorrente deixou de repassar aos cofres públicos o ICMS devido. - Ausência de comprovação da alegada crise financeira da empresa que configurasse real obstáculo ao adimplemento das obrigações tributárias. Pelo parcial conhecimento para, nessa parte, negar provimento. É o relatório. Presentes os requisitos de admissibilidade, passo ao exame das razões recursais. Estou de acordo com a Subprocuradora-Geral da República: a irresignação não merece acolhida. Sobre a preliminar de nulidade, consignou o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (fls. 400/401 - grifo nosso): .. Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Aliane Maria Pereira Marcoski, por meio de defensor constituído, contra sentença que, julgando procedente a denúncia, condenou a apelante à pena de 10 (dez) meses de detenção, substituída por prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, bem como ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa, cada qual no mínimo legal, por infração ao art. 2º, II da Lei nº 8137/90, por onze vezes, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP). Em suas razões recursais, almeja, inicialmente, a decretação de nulidade do feito por cerceamento de defesa, por aduzir que as testemunhas arroladas na resposta à acusação não foram ouvidas, tampouco restou colhido o depoimento da apelante, "vez que não fora intimada para o ato, conforme certidão do Meirinho contida no Evento 103." (evento 137, Petição 1, p. 4). Sem razão alguma, adianta-se. Ao compulsar os autos, constata-se que as testemunhas de defesa apenas não foram ouvidas porque intempestividade arroladas. Veja-se o que fundamentou o magistrado a quo ao indeferir formalmente a oitiva (evento 46, Decisão 93, p. 1): Indefiro, de sua vez, a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, em razão da intempestividade da peça - recebida apenas por seu caráter obrigatório -, e como se sabe, "o juiz só é obrigado a inquirir as testemunhas arroladas pelas partes, quando observados os inscritos nos arts. 396-A e 401, ambos do Código de Processo Penal. Afora estes casos, só quando julgar necessário, ex vi do art. 209 do mesmo digesto" (TJSC, AC nº 2010.060699-9, de Araranguá, Rel. Des. Sérgio Paladino), ou seja, "no caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual" (STJ, HC nº 202928/PR, Rel. p/ Ac. Min. Rogerio Schietti Cruz). De fato, constata-se que, após inúmeras tentativas de citação (eventos 9, 12, 21, 28, 35 e 37), suspeitando da ocultação, o Sr. Meirinho designou hora certa para citar a ré, novamente sem sucesso, motivo pelo qual restou a citação perfectibilizada na pessoa do seu pai (evento 37), com prazo de 10 dias a partir de 18-9-2019 para resposta, na forma dos arts. 396 e 396-A do CPP (evento 39). Não obstante, a defesa prévia contendo o rol de testemunhas foi apresentada somente em 15-10-2019 (evento 43), ou seja, fora do tempo legal. Em situação semelhante, esta Corte julgou: .. Com isso, não há cerceamento de defesa pela não oitiva de testemunhas extemporaneamente arroladas. .. Trago, ainda, as considerações feitas pelo Juiz de primeiro grau (fl. 148 - grifo nosso): .. Admito a validade da citação por hora certa, porque "no dia 1º de agosto de 2016, a Corte Excelsa declarou a constitucionalidade da citação por hora certa, prevista no art. 362 do CPP" (STJ, RHC nº 64956/BA, Rel. Min. Ribeiro Dantas), sob o fundamento de que "a ocultação do réu para ser citado infringe cláusulas constitucionais do devido processo legal e viola as garantias constitucionais do acesso à justiça e da razoável duração do processo" (STF, RE nº 635145/RS, Rel. p/ Ac. Min. Luiz Fux). Ademais, no tocante ao ofício de f. 87, "nem exige a lei que se comprove ter o réu efetivamente recebido a comunicação" (TJSC, EDAC nº 2009.035370-2, da Capital, Rel. Des. Jairo Fernandes Gonçalves), e "muito embora não interfira na contagem do prazo para a resposta, que se inicia na data da entrega pelo meirinho da contrafé onde residia o citando" (TJSC, AC nº 2012.010390-1, de Concórdia, Rel. Des. Ricardo Roesler). .. Indefiro, de sua vez, a oitiva das testemunhas arroladas pela defesa, em razão da intempestividade da peça - recebida apenas por seu caráter obrigatório -, e como se sabe, "o juiz só é obrigado a inquirir as testemunhas arroladas pelas partes, quando observados os inscritos nos arts. 396-A e 401, ambos do Código de Processo Penal. Afora estes casos, só quando julgar necessário, ex vi do art. 209 do mesmo digesto" (TJSC, AC nº 2010.060699-9, de Araranguá, Rel. Des. Sérgio Paladino), ou seja, "no caso vertente, não há ilegalidade na desconsideração do rol de testemunhas da defesa, apresentado fora do prazo legalmente estabelecido, ante a preclusão temporal desta faculdade processual" (STJ, HC nº 202928/PR, Rel. p/ Ac. Min. Rogerio Schietti Cruz). .. De plano, verifica-se que a pretensão esbarra na Súmula 284/STF, dada a deficiência na fundamentação do recurso, tendo em vista que a defesa não indicou de que forma teria havido a suposta violação dos arts. 209 e 396, parágrafo único, do Código de Processo Penal, não sendo possível a exata compreensão da controvérsia. Ora, os argumentos apontados no apelo nobre não demonstram, de forma clara e específica, como os referidos dispositivos de lei federal foram violados pelo Tribunal de origem, fazendo incidir, por analogia, o disposto no enunciado n. 284 da Súmula do STF. A esse respeito: AgRg no AREsp n. 2.393.041/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 30/10/2023; e AgRg no REsp n. 1.718.614/MT, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/5/2020. Além disso, na hipótese, os arts. 209 e 396, parágrafo único, do Código de Processo Penal não foram efetivamente debatidos pela Corte local, especialmente porque não constaram das razões de apelação da ora recorrente, tampouco foram opostos embargos de declaração para provocar a sua análise, o que configura ausência de prequestionamento, fazendo incidir os óbices das Súmulas 282 e 356/STF (AgRg no AREsp n. 2.440.617/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 21/6/2024). Malgrado isso, constata-se que o Tribunal de origem concluiu que não houve cerceamento de defesa, em razão da preclusão do direito de requerer a produção da prova testemunhal, considerando que a indicação da testemunha se deu fora do prazo legal, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. A propósito: AgRg no HC n. 732.116/SC, Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe 7/3/2024; AgRg no HC n. 728.360/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 17/11/2022; AgRg no AREsp n. 1.976.780/SP, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 1º/8/2022 e EDcl no AgRg no RHC n. 159.548/PR, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, DJe 5/4/2022. Quanto ao pedido de absolvição, consta do acórdão recorrido (fls. 404/406 - grifo nosso): .. Superadas as questões preambulares, a defesa pleiteia a absolvição da acusado por ausência de dolo, atipicidade da conduta, inconstitucionalidade do tipo penal e inexigibilidade de conduta diversa, por supostas dificuldades financeiras da empresa. A tese não vinga. Concernente à atipicidade da conduta, a matéria já foi amplamente debatida nos tribunais, inclusive no Supremo Tribunal Federal, o qual declarou a constitucionalidade do dispositivo legal em comento, sendo objeto inclusive de repercussão geral julgado pelo seu órgão plenário, no ARE 999.425/SC, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, dirimindo que "é constitucional o tipo penal previsto no art. 2º, inc, II da Lei n. 8.137/1990, por não se configurar a conduta nele descrita como mero ilícito civil" (Tema 937). A propósito, assim ficou ementado: .. Outrossim, extrai-se a ementa da decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, in verbis: .. Assentada essa premissa, compulsando os autos, infere-se que a autoria e a materialidade delitivas encontram-se comprovadas nos autos através das Representações ao Ministério Público (evento 1, pp. 3-4 e 12), das Constituições dos Créditos Tributários (evento 1, pp. 5-6 e 13-14), das DIMEs (evento 1, pp. 7-11 e 15-40) e do Ato Constitutivo da empresa Frioville Comércio Varejista de Peças e Acessórios para Aparelhos Eletrônicos Eirelli - EPP (evento 1, pp. 48-50). Destaque-se, que, "a materialidade do crime contra a ordem tributária pode ser aferida no procedimento fiscal, em face da presunção de veracidade dos atos administrativos" (TRF4, AC nº 2002.71.09.002280-5/RS, Rel. Des. Paulo Afonso Brum Vaz). Além do mais, a defesa não logrou derruir, conforme lhe competia, a responsabilidade da apelante, pois era, à época da constituição do crédito tributário, administradora da empresa devedora. Nas sábias palavras do magistrado a quo "nada se demonstrou nos autos nesse sentido, até porque, naturalmente, a dificuldade financeira não pode ser reconhecida tão somente pela prova testemunhal - aqui inexistente -, mostrando-se imprescindível a vinda aos autos de demonstrativos contábeis a retratar com clareza o fluxo de caixa, mês a mês, no período em que se deixou de pagar o tributo, a fim de apurar o que foi pago e o que não foi pago. Para mais de tudo, quer me parecer que a própria reiteração de onze condutas apenas nestes autos - fora as demais apuradas nas ações penais nº 0900579-33.2018.8.24.0038, 0900323-56.2019.8.24.0038, 0900015- 20.2019.8.24.0038, 0901902-73.2018.8.24.0038 e 5021653-15.2020.8.24.0038 -, em si mesma, afasta a possibilidade de acatamento da excludente do dolo e chancela a ideia de contumácia, notadamente porque transmite a inequívoca compreensão de que não se tratava de momento passageiro, mas que a opção encontrada pela empresa para o enfrentamento da crise consistia na utilização do dinheiro devido ao ente estatal, e não há notícia de que a tentativa de regularização realizada pela empresa, mediante parcelamento, tenha sido mesmo levada a sério com o pagamento das prestações." (evento 123, Sentença 1). Sendo assim, não restam dúvidas quanto à ocorrência do crime em comento, descrito no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, in verbis: .. O delito praticado pela apelante consiste em não repassar ao Estado aquilo que lhe é devido por força de lei, portanto, a conduta configura-se no momento da falta de recolhimento do tributo. Dessa forma, não há falar em atipicidade da conduta ou ausência de dolo específico e consequente absolvição, tendo em vista que, o fato de ter a apelante deixado de recolher o ICMS nos períodos de janeiro, março, abril, maio, junho, julho, agosto, setembro e dezembro de 2015, outubro e novembro de 2016, já é suficiente à caracterização do tipo penal pelo qual fora condenada (art. 2º, II, da Lei 8.137/90). Cumpre assinalar que o tipo penal em análise é de natureza formal, pune aquele que deixa recolher o imposto no prazo legal, independentemente do dolo específico, de efetivo prejuízo ao erário e do valor eventualmente sonegado, sendo os mencionados documentos suficientes a comprovar a existência dos delitos. De outra parte, a ação de receber os valores atinentes ao imposto do consumidor e a omissão de não os repassar aos cofres públicos já configura sobremaneira a ação voluntária e consciente do agente em locupletar-se ilicitamente (dolo específico). Concernente à falta de recolhimento do ICMS ter ocorrido em razão das dificuldades financeiras que a empresa vinha passando e a excludente de inexigibilidade de conduta diversa, mais uma vez sorte não socorre o insurgente. Isso porque tais justificativas não isentam a sua responsabilidade penal, pois o ICMS é espécie de tributo indireto, e seu pagamento é suportado pelo consumidor final (contribuinte de fato), cabendo à empresa (contribuinte de direito) tão somente a função de arrecadar e repassar os valores ao Fisco. Desse modo, verificada a tipicidade da conduta, e estando sobejamente comprovadas a materialidade e autoria delitivas, a manutenção do édito condenatório nos seus exatos termos é medida que se impõe, não sendo hipótese que comporta o princípio in dubio pro reo. .. Extrai-se das transcrições acima que as instâncias ordinárias concluíram pela presença do dolo de apropriação, assim como pela contumácia delitiva, inclusive, apontando o fato do delito ter sido praticado por 11 vezes, além da existência de outras ações penais, havendo, ainda, o registro do Magistrado a quo no sentido de que nada se demonstrou nos autos nesse sentido, até porque, naturalmente, a dificuldade financeira não pode ser reconhecida tão somente pela prova testemunhal - aqui inexistente -, mostrando-se imprescindível a vinda aos autos de demonstrativos contábeis a retratar com clareza o fluxo de caixa, mês a mês, no período em que se deixou de pagar o tributo, a fim de apurar o que foi pago e o que não foi pago (fls. 405/406). Com efeito, a absolvição por atipicidade da conduta, conforme pleiteada pela recorrente, somente seria viável de reconhecimento ante a presença de circunstâncias que afastem o dolo de apropriação, o que não foi identificado na espécie. Longe disso, na hipótese, trata-se de onze ações delituosas em sequência, além de ter o Tribunal a quo se reportado à existência de outras ações penais por idêntico ilícito, suficientes a caracterizar a contumácia delitiva e o dolo de apropriação. Ilustrando esse entendimento: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. ANPP. APLICAÇÃO RETROATIVA. NÃO POSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. CONDUTA TÍPICA. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO. DOZE AÇÕES DELITIVAS EM SEQUÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 3. É típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado se for constatada a contumácia delitiva e o dolo de apropriação. Essa é a hipótese dos autos, pois foram cometidas doze ações delituosas em sequência. Aplica-se o entendimento da Súmula n. 83 do STJ. 4. A análise da tese absolutória baseada na ausência de domínio do fato ou de ilegitimidade passiva (circunstância de os agravantes não mais constarem do quadro societário) ensejaria reexame fático-probatório, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ, em vista da assertiva do acórdão recorrido de que ambos figuravam como sócios administradores, de empresa familiar, no período dos fatos geradores. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.113.576/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/5/2024). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRANSAÇÃO PENAL. QUESTÃO LEVANTADA EM SEDE DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. ANPP. ART. 28-A, DO CPP. REQUISITOS. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO RECORRÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E STJ. PRECLUSÃO. CITAÇÃO POR HORA CERTA. VÍCIO. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO. MERA FORMALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DELITO. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMÁCIA. DOLO DE APROPRIAÇÃO. TIPICIDADE CARCTERIZADA. AGRAVO DESPROVIDO. .. 8. Em relação ao pleito de absolvição por suposta atipicidade da conduta o Supremo Tribunal Federal, em apreciação do RHC n. 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n. 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990". 9. Na oportunidade, ficou assentado que "a caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de "laranjas" no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc" (RHC n. 163334, relator ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12/11/2020 PUBLIC 13/11/2020). 10. Precedente da Suprema Corte que reforça a jurisprudência desta Corte a respeito da tipicidade do não recolhimento de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, porém, acrescenta duas novas condições para a caracterização do delito: a) prática contumaz e b) dolo de apropriação. 11. Na hipótese vertente, o recorrente foi condenado à pena de 10 (dez) meses de detenção, em regime inicial aberto, por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, porque, na qualidade de sócio e administrador da empresa Lucas Vieira Santiago ME., deixou de efetuar, no prazo legal, por 11 (onze) vezes, em crime continuado, no período compreendido entre fevereiro de 2018 e março de 2019, o recolhimento aos cofres públicos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, no valor de R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos), referente à Inscrição em Dívida Ativa n. 19046351451 RUAN TRANSPORTES LTDA. 12. Diante do entendimento exarado pela Suprema Corte, entendo que o razoável período de inadimplência fiscal (onze vezes) e o valor que deixou de ser recolhido (R$ 141.125,78 (cento e quarenta e um mil e cento e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos)) é suficiente para comprovar a imputação da contumácia, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. 13. Precedentes. 14. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.094.085/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2024). AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI 8.137/1990 NA FORMA DO ART. 71 DO CP. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC, DJE 12/9/2018. PLEITO DE AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da tipicidade do não recolhimento de ICMS, na qualidade de operações próprias. 2. .. a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n. 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018) (AgRg no AREsp n. 1.792.837/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 8/4/2021). 3. A Corte catarinense dispôs as seguintes razões (fl. 274): .. , sobre o elemento subjetivo do tipo, convém ressaltar que a configuração da conduta criminosa prevista no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 dispensa a presença de especial fim de agir, bastando a configuração do dolo genérico, consistente na consciência, ainda que potencial, de deixar de "recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos"(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada, 8ª ed., Salvador: juspodivm, 2020, p. 255), o que restou evidenciado no caso. .. A contumácia igualmente se revela presente, mormente por ter o apelante cometido o crime por 8 (oito) vezes ao longo do ano de 2019, como visto. .. , o caso dos autos não trata apenas de um débito fiscal e de mero inadimplemento, mas sim da apropriação dos valores, pela empresa administrada pelo apelante, de impostos descontados ou cobrados de terceiros aos cofres públicos. É por isso que a má administração e falta de planejamento tributário não podem ser arguidas para eximir-se da obrigação, sendo inviável tanto a absolvição por atipicidade da conduta como a exclusão da culpabilidade pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. 4. .. , nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/12/2017, DJe 13/12/2017) - (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.650.790/RN, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 13/8/2020). 5. O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2019, DJe 12/11/2020; grifei) - (AgRg no REsp n. 2.049.204/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/6/2023). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.545/SC, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 5/10/2023). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. ICMS DECLARADO E NÃO PAGO. TIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADA. DOZE AÇÕES DELITUOSAS EM SEQUÊNCIA. SÚMULA N. 83 DO STJ. ESTADO DE NECESSIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ entende ser típica a conduta de deixar de repassar ao fisco o ICMS indevidamente apropriado. A ausência de fraude na apuração do tributo não é pressuposto desse delito, visto que ele não é praticado na clandestinidade. A conduta dolosa consiste na consciência de não recolher o valor do tributo devido. Precedentes. 2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas 12 ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3. A verificação da situação econômica da sociedade empresária à época dos fatos implica revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.966.148/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/4/2022). Nesse contexto, a desconstituição do entendimento firmado pelo Tribunal a quo demanda, necessariamente, o reexame das provas dos autos, providência vedada pela Súmula 7/STJ. Confiram-se o AgRg no AREsp n. 1.949.801/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 7/4/2022; e AgRg no REsp n. 1.966.148/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1º/4/202 2. Do mesmo modo, a análise da tese de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, diante da dificuldade financeira, demanda reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 7/STJ). Na mesma linha: AgRg no REsp n. 1.969.886/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe 10/6/2022; AgRg no AREsp n. 1.439.284/GO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 23/9/2019; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.671.998/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 1º/3/2019. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990. SONEGAÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. ARTS. 209 E 396, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPP. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DO ROL DE TESTEMUNHAS PELA DEFESA. PRECLUSÃO. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, AUSÊNCIA DE DOLO E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DESCABIMENTO. ICMS DECLARADO, MAS NÃO RECOLHIDO. PROVA DOCUMENTAL. TIPICIDADE. DOLO DE APROPRIAÇÃO E CONTUMÁCIA DELITIVA CARACTERIZADAS. ONZE AÇÕES DELITUOSAS EM SEQUÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIFICULDADES FINANCEIRAS. VERIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. REVISÃO. PRETENSÃO QUE EXIGE O REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. Recurso especial improvido.