REsp 2085688 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por ALEXANDRE CORREA DA SILVA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, no qual se insurge contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ, assim ementado (fls. 1462-1492): APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INCISOS I E II DA LEI 8.137/90. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NÃO CABIMENTO. REGULARIDADE DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. REJEIÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA NOS AUTOS. EXCLUSÃO DAS MAJORANTES. ART. 12, I, DA LEI N. 8.137/90). CABIMENTO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO MONTANTE FIXADO PELA JURISPRUDÊNCIA DE R$ 1.000.000,00. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CÓDIGO PENAL - CP. INVIABILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCAIS JUDICIAIS NEGATIVAS. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO. READEQUAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1567-1579). Em suas razões recursais (fls. 1523-1564), a parte recorrente aponta violação dos arts. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, dos arts. 386, III e V, e 315, § 2º, II e VI, do CPP, e dos arts. 18, I, 59, 60 e 62, I, do CP. E, ainda, do art. 93, inciso IX, da Constituição da República . Alega atipicidade da conduta por ausência de dolo e nexo causal, argumentando que a condenação baseou-se apenas na qualidade de sócio administrador, sem demonstração de fato criminoso. Sustenta que o auto de infração foi lavrado por mera presunção legal, com intimações realizadas por edital no Diário Oficial, quando já não pertencia ao quadro social da empresa, comprometendo seu direito de defesa. Contesta a exasperação desproporcional da pena-base, a inclusão indevida de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a majoração da multa sem considerar a situação econômica do réu e a aplicação incorreta da agravante de concurso de pessoas. Fundamenta suas alegações nos princípios da proporcionalidade, non bis in idem e na necessidade de fundamentação adequada das decisões judiciais, ressaltando que o processo administrativo fiscal foi conduzido à sua revelia, com intimações por edital, o que reforça a alegação de ausência de dolo e nexo causal. Pede, ao final: (I) a redução da exasperação da pena base pela inclusão de 2 (duas) circunstâncias negativas, de 1/4 (um quarto) para 1/6 (um sexto), para cada uma; (II) o afastamento das 2 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis atribuídas pelo acórdão, por falta de fundamentação adequada e por utilizar os mesmos fatores usados como causa de agravamento e aumento da pena; (III) a revisão da majoração da multa, requerendo para manter a multa de 26 (vinte e seis) dias-multa contida na sentença de primeiro grau; (IV) o afastamento da agravante do artigo 62, I, do Código Penal, pela inexistência de concurso de pessoas diante do reconhecimento da extinção de punibilidade do único corréu pela sentença de primeiro grau, pelo mesmo fato delituoso, bem como pela ausência de qualquer fundamentação. Sem contrarrazões, o recurso especial foi admitido na origem (fls. 1584-1587). Remetidos os autos a esta Corte Superior, o MPF manifestou-se pelo conhecimento somente em parte do recurso e, nessa parte, seu provimento parcial (fls. 1598-1602). É o relatório. Decido. A alegada ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição da Républica, não autoriza a interposição de recurso especial. Com efeito, é inviável o debate acerca da contrariedade a dispositivos da CR/88, ainda que por via reflexa, uma vez que não compete a esta Corte Superior o seu enfrentamento, sob pena de usurpação da competência do STF. Ilustrativamente: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. DESCABIMENTO DE ANÁLISE POR ESTA CORTE. COMPETÊNCIA DO STF. CONDENAÇÃO CRIMINAL COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. ROUBO. CONSUMAÇÃO. DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA E PACÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Compete ao Supremo Tribunal Federal analisar eventual existência de ofensa a princípios ou dispositivos constitucionais, não cabendo a esta Corte se pronunciar acerca de eventual violação à Constituição Federal sob pena de usurpação da competência. .. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1.668.004/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, j. 26/9/2017, DJe 2/10/2017). "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ASSERTIVA DE OMISSÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO À PRELIMINAR. NULIDADE DO FEITO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283/STF. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça se manifestar explicitamente acerca de dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental desprovido." (AgRg nos EDcl no AREsp 905.964/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. 8/8/2017, DJe 18/8/2017). Por conseguinte, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do Regimento Interno do STJ, conheço somente em parte o recurso especial. Na parte em que conhecido o recurso, a insurgência do recorrente merece prosperar. Ao se pronunciar sobre a autoria delitiva, eis o que afirmou o Tribunal local (fls. 1462-1492): "Narra a inicial que o contribuinte ALEXANDRE CORREA DA SILVA omitiu saídas de mercadorias em seus livros fiscais de saída, de apuração do ICMS e de inventário, deixando de declarar as mesmas operações na Dief mensal, conduta essa que se repetiu por doze meses de janeiro a dezembro de 2009, deixando de recolher o ICMS devido por operações tributáveis, no montante atualizado em fevereiro de 2019 em R$ 698.644, 27 (seiscentos e noventa e oito mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e vinte e sete centavos). Assim, compulsando os autos, extrai-se portanto que a empresa em que o ora Apelante era sócio majoritário efetuava venda de mercadorias e não emitia o respectivo documento fiscal, e, consequentemente, as receitas da empresa não constavam no livro de registro do ICMS, como se verifica por meio do Livro de Saída e de Apuração de ICMS acostado aos autos. Vale ressalvar que, às fls. 25/31, constam alteração contratual, onde se modifica a denominação social do contribuinte, que deixa de ser "SOCOTRAL - Sociedade e Comércio LTDA", para ser "CBS Comércio e Representação LTDA". Consta ainda, nesta alteração contratual, que o acusado ALEXANDRE CORREA DA SILVA é o detentor de 99% das cotas, além de único administrador do estabelecimento comercial. A materialidade restou consubstanciada através do Auto de Infração e Notificação Fiscal nº 012011510000236-3, autuado em 20.04.2011 às fls. 58/59; pelo termo e certidão da inscrição na dívida ativa estadual, em 05.08.2011 às fls. 73/74; cópia integral do processo administrativo tributário às fls. 57/75; relatórios de conta corrente da dívida ativa tributária às fls.42, 56, 345 e 504, além do último relatório de conta corrente, atualizado em 04.02.2019, juntado à fl. 689. Extrai-se portanto, que o recorrente deixou de recolher ICMS no período de Janeiro a Dezembro de 2009, apuradas através de levantamento específico, gerando um ICMS a pagar, na época, de R$ 142.214,32 (cento e quarenta e dois mil, duzentos e quatorze reais e trinta e dois centavos). Sendo que, conforme a sentença, em Fevereiro/2019, sendo o valor atual correspondente a R$ 698.644, 27 (seiscentos e noventa e oito mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e vinte e sete centavos) (fl. 689 - Vol. II). Com relação a autoria delitiva, extrai-se dos autos o depoimento da testemunha HENRY MUFARREJ HAGE que às perguntas em Juízo respondeu que ele foi a autoridade fiscal que lavrou o auto de infração; que a fiscalização foi motivada por sorteio, o sistema da SEFA sorteia, aleatoriamente, alguns contribuintes para serem fiscalizados; que a notificação do contribuinte foi feita por edital, considerando não ter sido localizado; que a fiscalização foi feita com estribo nas Diefs de fls. 62/63; que o regulamento do ICMS estabelece um método de cálculo para o arbitramento, ele diz o que se deve fazer na falta de apresentação dos livros, considera-se estoque final e inicial, margem de agregação estabelecida por portaria para aquele ramo de atividade meio e as informações que consegue obter pelo sistema SEFA, como os dados que o próprio contribuinte fornece em suas Diefs; que a Dief utilizada era um espelho de todas as Diefs apresentadas pelo contribuinte, tangentes ao ano de 2009, ela continha a movimentação econômica por ela declarada no período, essa Dief foi apresentada em fevereiro de 2010, nela deveria estar registrado o estoque final de 2009, que deve ser apurado no último dia do exercício; que o contribuinte informou "tudo zero", "sem nada no estoque", e, como ele não teve acesso aos livros, considerou não haver estoque, ou seja, estoque zero, assim declarado pelo contribuinte, significa que todas as mercadorias que entraram no estabelecimento do contribuinte (estoque), dele também saíram, logo aquelas que eram tributadas pela saída, não foram declaradas e tiveram o ICMS apurado pela auditoria; que não foi feito o levantamento do estoque, ele serve só para o levantamento da movimentação econômica de 2009, até porque o estoque foi declarado zero pelo próprio contribuinte, como se tudo tivesse saído; que a inconsistência na Dief se deu na hora de declarar, quanto de fato ele movimentou, ele disse que movimentou um valor menor, porém, segundo os cálculos realizados com base no regulamento sua movimentação econômica de entrada e saída de mercadorias foi bem maior; que todos os dados utilizados foram fornecidos pelo próprio contribuinte para efeito de cálculo do débito fiscal; que a Dief deveria espelhar tudo o que estava registrado nos livros fiscais; que não teve contato direto com o réu Alexandre Correa; que não se recorda, mas acredita que foi ao lugar em que funcionava o contribuinte; que não existe nos autos documento que comprove que foi feita a verificação in loco, mas essa foi realizada e encontra-se registrada no sistema da SEFA; que esses autos comprovam que as 12 Diefs tangentes ao ano de 2009 foram apresentadas; que todas as informações declaradas nas Diefs foram levadas em consideração para o cálculo do ICMS devido. Em que pese as alegações da defesa, resta latente a presença de autoria e materialidade delitiva, na medida em que restou comprovado nos autos que ALEXANDRE CORREA DE SOUZA deixou de recolher o ICMS na saída das mercadorias. Assim, correto foi o entendimento sopesado na sentença condenatória e em conformidade com os preceitos constitucionais, omissão de informação e ausência de recolhimento de tributo se configuram como delito tipificado no artigo 1º, da Lei 8.137/90, tipo penal que tem como elemento subjetivo a omissão em operação de natureza tributária, em documento ou livro exigido pela lei fiscal. Da análise do conjunto probatório, aliás, tem-se como incabível a absolvição, porquanto devidamente comprovado no curso da instrução que o apelante, na condição de sócio administrador da sociedade empresária deixou de recolher o ICMS das operações de saídas de mercadorias sem a emissão de nota fiscal ou de registro nos livros fiscais, o que demonstra um dolo natural de deixar de pagar o ICMS. Nesse passo, entendo que as alegações defensivas não descaracterizam o delito em questão, nem tampouco servem como prova da ausência de dolo, pois, para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei. Isso porque o cerne do ilícito, frise-se, não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade, conforme tem-se no caso em tela. Neste sentido: .. Para que seja configurado o crime, basta que o agente deixe de recolher o ICMS decorrente das saídas de mercadorias, ou seja, não se exige a intenção deste, de enriquecer ilicitamente ou de causar dano ao Estado, mas apenas dolo genérico de omitir informação ou prestar declaração falsa as autoridades, o que se deu no caso dos autos, não mencionando ou exigindo a presença do elemento subjetivo. Neste sentido: .. A alegação da defesa restou isolada nos autos, não havendo prova de que os tributos deixaram de ser pagos por responsabilidade de terceiros, ao afirmar que a administração da empresa e a contabilidade eram feitas por outras pessoas, o que se observa ao contrário, são elementos dos autos demonstrando que o acusado era, além de sócio administrador, o responsável de fato pela prática de atos de gestão da empresa na época dos fatos e consequentemente por suas obrigações tributárias. No mais, a defesa não logrou êxito em comprovar a situação financeira excepcional da empresa, deixando de demonstrar que realizou a conduta criminosa para saldar outras obrigações decorrentes de seu negócio, até porque, como anteriormente aduzido o fato de a empresa passar por dificuldades econômicas, por si só, não justifica as ilegalidades cometidas. Portanto, diante da prova robusta de materialidade e autoria delitiva, consubstanciada tanto na prova testemunhal como na prova documental, tudo em harmonia com os demais elementos de convicção presentes nos autos, resta legitimado o decreto condenatório em todos os termos. .. ." Para além dessa evidente inversão do ônus da prova, em violação do art. 156 do CPP, nada foi dito de concreto sobre condutas específicas do recorrente, estando a condenação baseada somente na sua condição de gestor empresarial. Acontece que, conforme o entendimento deste STJ, o simples status ocupado pelo indivíduo em uma estrutura societária é um fato atípico e, como tal, não permite presumir que seria ele o autor de fatos típicos, sem sua comprovação individualizada: Tratando-se de crime tributário, é compreensível que, no momento da denúncia, a persecução penal seja iniciada contra aqueles que figurem como administradores no contrato social ou tenham efetivos poderes de administração da empresa. Ocorre que, ao longo da instrução, é indispensável a individualização da conduta dos agentes envolvidos, demonstrando a participação nos fatos delituosos perpetrados. Verifica-se que o acórdão não indica, como exigível, a presença do elemento subjetivo do tipo penal de sonegação de impostos, tampouco menciona a presença de substrato fático suficiente para o decreto condenatório que veicula. Limita-se à condenação do réu por suposta omissão de obrigação tributária acessória, considerando a posição operacional que exerce, e à condenação do outro por cegueira deliberada, sem demonstrar o envolvimento em atos que possuam nexo causal com a conduta típica praticada (AgRg no AREsp n. 1.940.726/RO, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do Tjdft), relator para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 4/10/2022.) Com a mesma orientação, na Sexta Turma: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE CULPA EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. 2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias concluíram que o acusado era o responsável pela administração da empresa e, muito embora tenha contratado um escritório de contabilidade para cuidar das questões financeiras, recebia, ou ao menos deveria receber, todas as informações relativas ao planejamento contábil. 4. Diante desse quadro, não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual não pode ser presumido. 5. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa e consistente na omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo, com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais. 6. Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão. 7. Agravo regimental não provido". (AgRg no REsp n. 1.874.619/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 2/12/2020.) Recentemente, tive também a oportunidade de me manifestar em sede acadêmica sobre a matéria, em coautoria com Thiago de Lucena Motta, nos seguintes termos: "Ser sócio de uma pessoa jurídica ou integrar sua diretoria são fatos jurídicos penalmente neutros, que em si nada têm de ilícitos. Saltar de tais fatos para a conclusão de que o sócio ou diretor foi o autor de um delito que alguém praticou valendo-se da estrutura societária, sem a descrição de fatos adicionais, equivale a presumir a participação no crime. .. Pautar a denúncia nessa inferência falha, com a imputação única de que o acusado integra os quadros da sociedade empresária, certamente facilita o trabalho acusatório, mas isso não permite o rebaixamento do standard de argumentação instituído pelo arts. 41 e 395, I, do CPP. Dito de outro modo, é a acusação quem precisa se organizar para formular uma denúncia que vença o standard jurídico-argumentativo de admissibilidade, e não o standard quem deve se flexibilizar para tornar mais fácil ou conveniente o mister da acusação. .. Se a única imputação vertida contra o réu é a de pertencer aos quadros de uma sociedade empresária, não existe na prática defesa ou contraditório possíveis: nem há um fato específico do qual possa o acusado se defender, nem há a possibilidade de negar que integra a estrutura societária. Tal imputação se refere àquilo que o réu é (sócio, diretor, controlador), mas não ao que se acredita ter feito. O que, então, pode o implicado abordar em sua resposta à acusação, na qual deve alegar toda a matéria defensiva, na forma do art. 396-A do CPP Linhas de defesa fáticas (como um álibi, por exemplo) que poderiam ser exploradas se o Ministério Público lhe tivesse imputado a prática de um ato específico são simplesmente suprimidas do acusado diante de uma denúncia genérica, que se restringe ao seu status societário" (Crimes societários e autoria delitiva: contribuições do Ministro Rogerio Schietti Cruz à construção de uma jurisprudência garantista. In: BORGES, Ademar et al. Homenagem ao Ministro Rogerio Schietti: 10 anos de STJ. São Paulo: Livraria Migalhas, 2023, p. 573-588). Assim, faltando no acórdão recorrido a indicação de qualquer conduta específica e típica do acusado, o simples apontamento de que ele compunha a diretoria da sociedade empresária não supre a falta de provas da autoria. Sua presunção a partir do fato penalmente neutro (o status societário do acusado) é uma forma de responsabilização objetiva rechaçada consistentemente pelos Tribunais Superiores. Reitero que não é ônus do acusado comprovar que não exercia a administração da empresa. Diversamente do que entendeu o acórdão recorrido, nos termos do art. 156 do CPP, o ônus de comprovar a prática de condutas específicas é do Ministério Público, não se permitindo a inversão desse encargo probatório apenas pela constatação de que o acusado seria o sócio majoritário ou mesmo gestor da sociedade. Acolhida a pretensão absolutória do recorrente, fica prejudicada a análise de seus demais argumentos. Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, II e III, do Regimento Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nesta extensão, dou-lhe provimento, para absolver o acusado, na forma do art. 386, V, do CPP. Publique-se. Intimem-se. EMENTA