REsp 2033718 - DECISAO

DECISÃO 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que manteve a decisão que conheceu do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial, a fim de que, nessa extensão, fosse-lhe dado parcial provimento. O julgado recorrido recebeu a seguinte ementa (fls. 3.560-3.561): PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUTUAÇÃO COMO RECURSO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECURSO DE OUTREM. ART. 1º, I, II E IV, COMBINADO COM OS ARTS. 11, CAPUT, E 12, I, TODOS DA LEI N. 8.137/90 (SONEGAÇÃO FISCAL POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA COM GRAVE DANO À COLETIVIDADE). SUSTENTAÇÃO ORAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCABIDA. INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. TESE DEFENSIVA NÃO APRECIADA NA SENTENÇA. RETORNO DOS AUTOS. PRESCINDIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 93 DO CPP. SUSPENSÃO DO CURSO DO PROCESSO. SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 18, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. DOLO GENÉRICO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ - RISTJ, não haverá sustentação oral no julgamento de agravo, salvo expressa disposição legal em contrário. Em atenção à legislação vigente, registra- se que o art. 7º, § 2º-B, da lei n. 8.906/1994, não abarca o pleito de sustentação oral em agravo regimental na decisão monocrática que julgou o agravo em recurso especial. O referido dispositivo está em linha com o art. 937 do Código de Processo Civil de 2015 - CPC/15 que não preconiza a sustentação oral em julgamento de agravo em recurso especial. 2. Consoante acórdão do Tribunal de origem, a condenação em sede de apelação na subjacente ação penal decorreu de sonegação fiscal de ICMS-ST, razão pela qual observou-se o princípio da correlação. 2.1. Há de ser registrado que houve sentença absolutória conjunta alcançando quatro ações penais referentes à sonegação fiscal de ICMS-próprio e de ICMS-ST, inexistindo nela a apreciação de teses defensivas relacionadas ao ICMS-ST. O efeito devolutivo do recurso de apelação alberga a condenação pelo Tribunal de Justiça, sem necessidade de retorno dos autos ao primeiro grau, pois observado o duplo grau de jurisdição. 3. A materialidade delitiva está presente no acórdão recorrido, pois houve deliberada conduta de não seguir a legislação do ICMS-ST nas notas fiscais de saída, tendo o referido imposto sido calculado a menor, informação que foi repassada para a DIEF, homologada tacitamente, o que acarretou sonegação fiscal apurada na AINF, auto de infração que, por sua vez, se encontra consolidado na esfera administrativa. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 3.1. Posição minoritária na esfera administrativa de inocorrência de sonegação fiscal não subordina o julgador da esfera penal, eis que vigora a independência das instâncias. 4. Em relação ao art. 93 do CPP, a existência de ação anulatória não obsta, por si só, o trâmite da ação penal. Além disso, o Tribunal de origem consta tou que a penhora do faturamento não se caracteriza como parcelamento do débito que culminará em sua quitação. Assim, conclusão diversa a respeito da pertinência da ação anulatória ou da equiparação da penhora do faturamento ao parcelamento esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. 5. Para o delito de sonegação fiscal, é suficiente o dolo genérico. No caso, o agravante, na condição de gestor da empresa, com iguais poderes substabelecidos pela principal gestora, com atuação além da área de marketing , com responsabilidade conjunta pelo departamento de vendas que tratava da emissão de notas fiscais, tinha pleno conhecimento de que estava recolhendo ICMS-ST em valor inferior entre janeiro de 2009 e agosto de 2010. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 6. A circunstância judicial da culpabilidade foi valorada negativamente em razão da condição de diretor e procurador direto da proprietária, emanando diversas ordens para que fosse mantida a irregularidade na arrecadação do ICMS-ST, sendo uma conduta premeditada, a denotar maior reprovação da conduta. 7. Agravo regimental desprovido. Os embargos de declaração opostos na sequência foram parcialmente conhecidos e rejeitados (fls. 3.626-3.627 e 3.639-3.646). A parte recorrente alega a existência de repercussão geral da matéria debatida e de contrariedade, no acórdão impugnado, aos arts. 3º, I a IV, 5º, LIV, e 93, IX, da Constituição Federal. Em suas razões, afirma que o acórdão recorrido careceria de adequada fundamentação, na medida em que não teriam sido analisadas a contento as teses defensivas, pelas quais sustentava não haver indícios que lhe atribuíssem a autoria delitiva, e consignava a inexistência de dolo no cometimento da conduta. De igual modo, aduz não haver suficiente motivação quanto à valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade. Quanto ao mais, insurge-se contra o não reconhecimento da penhora do faturamento da empresa como uma forma de parcelamento do débito tributário, o que deveria ensejar a suspensão da ação penal, bem como da pretensão punitiva estatal, até a quitação integral da dívida. Requer, assim, a admissão e o provimento do recurso. É o relatório. 2. Quanto à questão da adequada fundamentação das decisões judiciais, a Suprema Corte, ao apreciar o Tema n. 339, sob o regime da repercussão geral, firmou a seguinte tese vinculante: O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas. Por isso, para que um acórdão ou decisão seja considerado fundamentado, conforme definido pelo STF, não é necessária a apreciação de todas as alegações feitas pelas partes, desde que haja motivação considerada suficiente para a solução da controvérsia. Nesse contexto, a caracterização de ofensa ao art. 93, IX, da Constituição Federal não está relacionada ao acerto atribuído ao julgado, ainda que a parte recorrente considere sucinta ou incompleta a análise das alegações recursais. No caso dos autos, foram apresentados, de forma satisfatória, os fundamentos da conclusão do acórdão recorrido, relacionada às questões afetas à autoria delitiva, à presença do dolo do recorrente no cometimento da conduta, bem como à valoração negativa da circunstância judicial culpabilidade, como se observa do seguintes trechos do referido julgado (fls. 3.566-3.568 e 3.578-3.584): No tocante à violação ao art. 386, III, do CPP, c/c o art. 1º da Lei n. 8.137/90, veja-se trecho seguinte do TJPA no julgamento da apelação a respeito da fraude e do dolo: "Entretanto, é necessário distinguir-se a responsabilidade tributaria penal, sendo certo que nesta última não existe responsabilidade objetiva, decorrente apenas e tão-somente da condição de sócia-proprietaria (Helga Irmengar Jutta Seibel). Diretor Gerente (José Ibraim Sassim Dahas), Contador-Geral (Paulo César Noveline) e contadora prestadora Locineide Santa Brígida Barros) da empresa devedora. Destaco que na esfera penal, para se imputar a prática elos crimes capitulados na Lei nº 8.137/90 deve haver prova da conduta individualizada praticada pelos acusados, bem como a presença de ação/omissão manifestada com o dolo deliberado de cometer ato criminoso com o fim de enganar o Fisco, dolo este que restou configurado nos autos. .. Após breve explicação acerca do assunto, entendo que há nos autos provas suficientes para reformar a sentença absolutória proferida pelo magistrado a quo, uma vez que restou demonstrado claramente a grave falha no recolhimento do ICMS-ST por parte da empresa CERPA/SA. Vejamos: Incialmente destaco o depoimento da Auditora Fiscal Marlúcia Cardoso Ferreira, que informou claramente que foi realizado na empresa CERPA/SA fiscalização, momento em que verificou-se o não cumprimento regular das obrigações tributárias e o consequente pagamento do imposto, cuja sonegação possuiu apenas indícios de crimes contra a ordem tributária, com provável animus doloso na prática da fraude. Senão vejamos alguns destaques (fls. 576/mídia): .. A materialidade delitiva está sobejamente comprovada, em particular, pelo Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF"S) nº. 182011510000300-7, cuja divida tributária se encontra consolidada na esfera administrativa, além dos depoimentos colhidos durante a instrução processual. Nesse ponto, é fundamental destacar que o AINF lavrado por auditor fiscal possui presunção de veracidade, sendo, conforme sedimentando na jurisprudência pátria, suficiente para comprovar a materialidade dos crimes contra a ordem tributária, exigindo-se, para se afastar essa presunção, prova documental em sentido contrário, a ser produzida pela defesa, o que não aconteceu na espécie. É valido afirmar, todavia, que o levantamento efetuado pelo fisco estadual, com referência ao montante do tributo não recolhido pela empresa infratora, ao período da auditoria realizada, e a conduta apurada (no caso recolhimento a menor do ICMS-ST na fonte), sendo tudo registrado em documento oficial, que goza de presunção iuris tantum de veracidade, sendo prova bastante, até que se prove em contrário, da sonegação fiscal. Desse modo, ao processo penal cabe somente averiguar a culpabilidade pela obrigação tributária sonegada, competindo à via administrativa e ao Juizo civel o assunto referente à formalidade e eventuais vícios do procedimento administrativo (vide STJ - RHC: 61657 SP 2015/0168970-5. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Data de Julgamento: 12/05/2020, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação: 18/05./2020)" (fls. 2427/2429). Tem-se no trecho acima que houve deliberada conduta de não seguir a legislação do ICMS-ST nas notas fiscais de saída, tendo o referido imposto sido calculado a menor, informação que foi repassada para a DIEF, homologada tacitamente, o que acarretou sonegação fiscal apurada na AINF, auto de infração que, por sua vez, se encontra consolidado na esfera administrativa. Conclusão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. .. Para a alegação de violação ao art. 1º e 11, ambos da Lei n. 8.137/90, bem como aos arts. 13 e 18, I, ambos do CP, ao art. 386, III, do CPP e aos arts. 315, § 2º, III, e 489, § 1º, III, ambos do CPC, a autoria delitiva e a conduta dolosa do recorrente foi assim abordada pelo TJPA no julgamento do apelo: "2 - Quanto ao segundo apelado, o Sr. JOSÉ IBRAHIM SASSIN DAHAS, verifica-se claramerte que o mesmo atuava também como gestor da empresa CERPA S/A na ausência da Sra. HELGA SEIBEL, fato que foi devidamente comprovado por meio dos depoimentos prestado perante a autoridade policial e durante a instrução processual. Não podemos negar que a atuação do apelado José Ibrahim Sassin Dahas na empresa CERPA S/A tinha o total consentimento da principal gestora da empresa, a Sra. Helga Seibel, pois a mesma, após assumir o cargo de Diretora Superintendente da CERPA S/A (a partir de janeiro de 2008), convidou para fazer parte de uma nova diretoria o apelado José Ibrahin Dahas, o qual passou a exercer o cargo de Diretor Gerente, conforme fls. 55. Além disso, o apelado José Ibrahim Sassin Dahas passou a ser procurador da empresa CERPA S/A, por meio de substabelecimento com reserva de iguais poderes, conforme fls. 77, Vol I. do Inquérito Policial apenso aos autos do processo principal C1. Acrescento ainda, que o apelado tinha plenos poderes dentro da Empresa CERPA S/A, não apenas na área de Marketing e Vendas, uma vez que cumpria e fazia cumprir ordens ilegais emanadas tanto pela apelada HELGA SEIBEL, bem como de seu marido falecido Sr. KONRAD SEIBEL, em relação ao não recolhimento correto do ICMS-ST, pois tinham pleno conhecimento que estavam utilizando a base de cálculo a menor do referido tributo, gerando prejuízo gigantesco ao Estado do Pará. Diante dos poderes que tinha na empresa CERPA S/A, o apelado José Ibrahim Sassin Dahas, contratou serviço de advocacia cujo objetivo era de defender a empresa nos assuntos administrativos junto ao Fisco, bem como nas demandas judiciais, para discutir os débitos fiscais da CERPA SA (fls. 153 - Vol 1 do IPL.). Nota-se que os argumentos do apelado José Ibrahim Sassin Dahas, não se sustenta, uma vez que restou a comprovado nos autos, que o Sr. KONRAD SEIBEL antes de se afastar das suas funções de presidente da Empresa CERPASA, passou uma procuração para sua esposa, ora apelada HELGA SEIBEL com plenos poderes de gestão e logo em seguida a Sra. HELGA SEIBEL substabeleceu iguais poderes para o apelado JOSE IBRAHIM, reservando-se também para si mesma, conforme fls. 77 (Vol. 1 - inquerito/apenso). Desta forma, a afirmação tanto da Sra. HELGA SEIBEL e do Sr. JOSE IBRAHIM SASSIN DAHAS, que desconheciam os atos administrativos ligados aos assuntos tributários da empresa CERPASA não procede, pois ambos tinham controle total das ações da empresa CERPASA e de todas as tratativas realizadas junto a SEFA. Destaco neste momento o depoimento do apelado JOSE IBRAHIM SASSIN DAHAS, prestado perante a autoridade policial, que somado ao seu depoimento prestado perante autoridade judicial, evidenciam ainda mais a sua responsabilidade dos fatos relatados neste voto. Vejamos: .. Nota-se que o apelado José Ibrahim Sassim Dahas, em seus depoimentos transcritos neste voto, busca de todas as formas se esquivar das suas responsabilidades como Diretor Gerente e de procurador direto do Sra. Helga Seibel, que passou boa parte de sua gestão delegando poderes para o apelado José Ibrahim no comando da empresa CERPASA. Destaco aqui um detalhe que deve ser esclarecido, a retenção ou destaque do ICMS-ST ilegalmente lançado a menor nas notas fiscais de saída dos produtos é de responsabilidade conjunta do departamento de vendas, o qual tem a obrigação passiva tributária, sendo esse departamento de também responsabilidade do apelado JOSE IBRAIM SASSIN DAHAS. Assim, os apelados JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS e HELGA SEIBEL, tinham pleno conhecimento da exigência fiscal em análise que se refere a infração tributária de natureza material, decorrente do descumprimento de obrigação principal, ou seja, a empresa CERPASA deixou de recolher dolosamente o valor correto de ICMS-ST, na qualidade de substituto tributário, o imposto retido na fonte, tendo sido utilizado a base de cálculo com valores inferiores aos exigidos na legislação pertinente à matéria, conforme restou comprovado nos autos. .. Com efeito, embora a Defesa dos apelados tenha alegado que não houve comprovação do dolo específico dos recorridos na prática do crime de sonegação fiscal, nos termos de entendimento doutrinário e jurisprudencial para a caracterização de crime previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90 exige-se apenas o dolo genérico, ou seja, que a conduta praticada pelo acusado acarrete em ato que reduza ou suprima o recolhimento do tributo devido ao ente federativo. Vejamos a jurisprudência pátria: .. No caso, não há falar em ausência de dolo na conduta perpetrada pelos apelados, uma vez demonstrada, à saciedade, nítida intenção de fraudar o fisco estadual, de forma, inclusive, continuada, ao deixar de recolher de forma correta o ICMS-ST de diversas mercadorias do estabelecimento infrator, durante o exercicio fiscal-contábil do periodo de janeiro de 2009 a agosto de 2010, sem a emissão de documento fiscal idôneo, suprimindo valor correto do ICMS-ST devido. Desta forma, restou devidamente comprovada a conduta típica descrita na denúncia, não havendo que se falar em insuficiência de provas para a condenação .. Tem-se no trecho acima que o recorrente, na condição de gestor da empresa, com iguais poderes substabelecidos pela principal gestora, com atuação além da área de marketing, com responsabilidade conjunta pelo departamento de vendas que tratava da emissão de notas fiscais, tinha pleno conhecimento de que estava recolhendo ICMS-ST em valor inferior entre janeiro de 2009 e agosto de 2010. Tem-se, também, que o dolo para o referido delito é o genérico. O entendimento de que basta o dolo genérico encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, bem como que conclusão diversa a respeito do dolo esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. .. Para a tese de violação os arts. 59 e 68, ambos do CP, no tocante à culpabilidade, o TJPA assim tratou da dosimetria da pena: "JOSÉ IBRAHIM SASSIM DAHAS 1ª Fase da Dosimetria Passo, assim, à dosimetria da pena, nos termos do art. 59 do CP. A culpabilidade do apelado é desfavorável, uma vez que atuava como Diretor de Marketing e de Vendas, além disso atuava como procurador direto da proprietária da empresa Sra. Helga Siebel e também detinha conhecimento amplo dos atos ilegais praticados contra o Fisco Estadual, bem como emanava diversas ordens para que fosse mantida a irregularidade na arrecadação do ICMS-ST, sendo uma conduta de natureza premeditada" (fls. 2449/2450). Tem-se no trecho acima que foi valorada negativamente a circunstância judicial da culpabilidade em razão da condição de diretor e procurador direto da proprietária, emanando diversas ordens para que fosse mantida a irregularidade na arrecadação do ICMS-ST, sendo uma conduta premeditada. Essa justificativa encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, pois o fato exercer a administração e praticar o delito de forma premeditada denota maior reprovação da conduta. Portanto, demonstrado que houve prestação jurisdicional compatível com a tese fixada pelo STF no Tema n. 339 sob o regime da repercussão geral, é inviável o prosseguimento do recurso extraordinário, que deve ter o seguimento negado. 3. No tocante à questão relacionada ao não reconhecimento da penhora do faturamento da empresa como uma forma de parcelamento do débito tributário, observa-se que o acórdão recorrido manteve o não conhecimento do recurso especial quanto ao ponto, ante a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ, consoante se infere do seguinte excerto de seu voto condutor (fls. 3.575-3.576 ): Tem-se no trecho acima, em relação ao art. 93 do CPP, que a existência de ação anulatória não obsta, por si só, o trâmite da ação penal. Além disso, a penhora do faturamento não se caracteriza como parcelamento do débito que culminasse em sua quitação. De fato, a tão somente existência de ação anulatória não obsta o andamento da ação penal. Ainda, conclusão diversa a respeito da pertinência da ação anulatória ou da equiparação da penhora do faturamento ao parcelamento esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes: .. Sabe-se que, nos termos do art. 102, § 3º, da Constituição Federal, o recurso extraordinário deve ser dotado de repercussão geral, requisito indispensável à sua admissão. Por sua vez, o STF já definiu que a discussão relativa ao preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recurso anterior, de competência de outro tribunal, não tem repercussão geral. Quando o STJ não analisar o mérito do recurso de sua competência, tal como verificado nestes autos, qualquer alegação do recurso extraordinário demandaria a rediscussão dos requisitos de admissibilidade do referido recurso, exigindo a apreciação dos dispositivos legais que versam sobre tais pressupostos. No Tema n. 181 do STF, a Suprema Corte afirmou que "a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional" (RE n. 598.365-RG, relator Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 14/8/2009, DJe de 26/3/2010). O entendimento em questão incide tanto em situações nas quais as razões do recurso extraordinário se referem ao não conhecimento do recurso anterior quanto naquelas em que as alegações se relacionam à matéria de fundo da causa. Essa conclusão foi adotada sob o regime da repercussão geral e é de aplicação obrigatória, devendo os tribunais, ao analisar a viabilidade prévia dos recursos extraordinários, negar seguimento àqueles que discutam questão à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, I, a, do CPC. Como exemplos da aplicação do Tema n. 181 do STF em casos semelhantes, confiram-se: ARE n. 1.256.720-AgR, relator Ministro Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 4/5/2020, DJe de 26/5/2020; ARE n. 1.317.340-AgR, relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 12/5/2021, DJe de 14/5/2021; ARE n. 822.158-AgR, relator Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 24/11/2015. Da mesma forma, o recurso extraordinário deve ter o seguimento negado por aplicação do Tema n. 181 do STF também nas hipóteses em que for alegada ofensa ao art. 105, III, da Constituição da República (RE n. 1.081.829-AgR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2018). 4. Ante o exposto, com fundamento no art. 1.030, I, a, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Vale registrar não ser cabível agravo em recurso extraordinário (previsto no art. 1.042 do CPC) contra decisões que negam seguimento a recurso extraordinário, conforme o § 2º do art. 1.030 do CPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. SUFICIÊNCIA. TEMA N. 339 DO STF. CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CONHECIMENTO DE RECURSO ANTERIOR, DE COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. DEBATE OU SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA N. 181 DO STF, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. ART. 1.030, I, A, DO CPC. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.