AREsp 2082832 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo Ministério Público do Paraná contra a decisão que inadmitiu o recurso especial (fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal) apresentado contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local (Apelação Criminal n. 0006885-05.2018.8.16.0058) que absolveu o réu Wladimir Francisco de Melo da prática de fraudes tributárias pelas quais havia sido condenado em primeira instância. Nas razões do recurso especial, o Parquet suscitou negativa de vigência do art. 1º, I, II e IV, da Lei n. 8.137/90 (fls. 435/446). A Corte de origem inadmitiu o recurso com fundamento nas Súmulas 7 e 83/STJ (fls. 458/463). Contra o decisum o órgão ministerial interpôs o presente agravo (fls. 469/476). Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opinou pelo provimento do agravo em recurso especial (fls. 497/507). É o relatório. O agravante sustenta que os fatos incontroversos dos autos são capazes de demonstrar o evidente dolo na conduta do agente, caracterizando, portanto, o crime tributário cometido (fl. 308). Pretende, assim, seja restabelecida a sentença, com a consequente condenação do réu (idem). Eis o que constou do acórdão hostilizado (fls. 382/387 - grifo nosso): .. Com efeito, no presente caso, têm-se que a materialidade delitiva restou comprovada por meio dos elementos extraídos do Processo Administrativo Fiscal (PAF) n. 6601921-7; Extrato de Débito de Dívida Ativa e cópia do Contrato Social da Empresa Comercial KE Ltda. (movs. 1.4 e 1.5); bem como pela prova oral. Todavia, malgrado o entendimento do Juízo, não vislumbro provas a atribuir ao réu a autoria das fraudes perpetradas perante o fisco, especialmente porque não demonstrado seu agir doloso, isto é, de que teria, de fato, efetuado e/ou determinado a outrem que realizasse as fraudes tributárias .. In casu, do conjunto probatório colacionado aos autos, inclusive da prova oral acima transcrita, não foi possível afigurar que o recorrente atuou com a vontade livre e consciente de fraudar o fisco, inexistindo qualquer elemento que demonstre a contribuição, efetiva, do acusado para que a supressão tivesse ocorrido. Da análise da exordial acusatória e do decreto condenatório, constata-se que a responsabilização criminal do acusado decorreu, exclusivamente, pelo cargo de sócio administrador e funções que supostamente realizava na administração da pessoa jurídica, porém, inexiste provas do nexo de causalidade entre sua conduta e os fatos delitivos imputado. Nesse ponto, consta na r. sentença a seguinte conclusão "resta caracterizado que o réu tinha domínio dos fatos, pois era sócio proprietário e administrador da empresa Comercial KE Ltda. (cf. contrato social de movs. 1.4 e 1.5), logo era responsável pela gestão desta e com o dever de tomar conhecimento das atividades desempenhadas por seus funcionários, no caso, o contador da empresa que segundo o réu era o responsável pela escrituração e pela entrada e saída de mercadorias". Todavia, conforme, exaustivamente, defendido, a responsabilização penal não pode advir da simples referência à posição do indivíduo como administrador ou gestor, de fato ou previsto no contrato social da empresa. Isto é, mostra-se insuficiente considerar tal circunstância, isoladamente, para que se possa atribuir à prática de crime tributário, sob pena de caracterização de responsabilidade penal objetiva. Por conseguinte, in casu, entendo que, para além da negativa de autoria pelo acusado, a única prova judicial é o depoimento do auditor fiscal que não se mostrou suficiente para delinear a imputação atribuída ao réu, pois, em nenhum momento restou demonstrado que o réu possuía o domínio da ação - hipóteses em que o agente realiza, por sua própria pessoa, todos os elementos estruturais do crime (autoria imediata); ou o domínio da vontade - na qual um terceiro funciona como instrumento do crime (autoria mediata); tampouco o domínio funcional do fato - que trata da ação coordenada, com divisão de tarefas, por pelo menos mais uma pessoa (ALMEIDA, André Vinícios de. Erro e concurso de pessoas no direito penal. Curitiba: Juruá, 2010, p. 64). Ressalto, ainda, que não se trata de negar a ocorrência da supressão de tributos, mas sim, de observar a ausência de demonstração do nexo de causalidade entre as supostas condutas do acusado e as fraudes tributárias ocorridas. Veja-se que, embora a denúncia pontue que houve a supressão do pagamento de tributo ao Estado do Paraná (imposto incidente sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços - ICMS), mediante inserção de elementos inexatos nos livros fiscais e nas GIAS/ICMS (Guia de Informação e Apuração de ICMS), de caráter obrigatório, apresentada mensalmente às autoridades fazendárias, não se obteve elementos a fim de individualizar e/ou delimitar a conduta atribuída ao ora recorrente, de modo que não há como presumir, apenas em razão da posição que ocupava na empresa, que perpetrara tais fraudes fiscais. Desta forma, não há, portanto, como considerar, com fulcro na teoria do domínio do fato, que a mera posição de proprietário e administrador da empresa, ocupada pelo recorrente, implica na presunção de que houve participação nas fraudes tributárias, visto que inexiste no plano fático-probatório circunstâncias concretas que o vincule à prática delitiva. .. Observo que o entendimento adotado no aresto guarda absoluta harmonia com a orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte, sendo o caso de incidir a Súmula 568/STJ. Com efeito, a jurisprudência é assente em considerar que a autoria do delito de sonegação fiscal não se presume apenas pela posição que o agente ocupa dentro da pessoa jurídica investigada, pois a atribuição da responsabilidade penal, no caso, exsurge-se da comprovação do dolo, razão pela qual a teoria do domínio do fato deve ser vista com ressalvas (AgRg no HC n. 844.026/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe de 26/2/2024). A propósito: RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE CULPA EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPATIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA ABSOLVER A RECORRENTE. 1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. 2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 3. Na espécie, a acusada assumiu a propriedade da empresa de composição gráfica personalizada, em virtude do súbito falecimento de seu cônjuge. Movida pela pouca experiência para a condução da empresa, delegou as questões tributárias aos gerentes com conhecimento técnico especializado, bem como a empresas de consultoria. Tal constatação, longe de representar incursão no plano fático, é reconhecida, de modo incontroverso, pelas instâncias ordinárias, que concluíram pela ação equivocada na contratação e na delegação da condução fiscal da empresa. 4. Diante desse quadro, não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual não pode ser presumido. 5. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. 1º, II, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta do agente seja dolosa, consistente na utilização de procedimentos (fraude) que violem de forma direta a lei ou o regulamento fiscal, com objetivo de favorecer a si ou terceiros, por meio da sonegação. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais. 6. Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão. 7. Recurso especial provido para absolver a acusada. (REsp n. 1.854.893/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 14/9/2020). Ademais, ainda que fosse possível superar esse entendimento, não há dúvida de que a insurgência encontraria óbice na Súmula 7/STJ. Ora, a Corte de origem firmou que, para além da negativa de autoria pelo acusado, a única prova judicial é o depoimento do auditor fiscal que não se mostrou suficiente para delinear a imputação atribuída ao réu, pois, em nenhum momento restou demonstrado que o réu possuía o domínio da ação (fl. 386 - grifo nosso), convicção essa que, enquanto calcada na análise da prova, não comporta reexame em sede especial. Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. ABSOLVIÇÃO OPERADA PELO TRIBUNAL A QUO. AUTORIA QUE NÃO SE PRESUME APENAS PELA POSIÇÃO QUE O AGENTE OCUPA DENTRO DA PESSOA JURÍDICA INVESTIGADA. INCONFORMISMO MINISTERIAL. PRETENSÃO CONDENATÓRIA. ENTENDIMENTO QUE GUARDA HARMONIA COM ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 568/STJ. FUNDAMENTO SUBSIDIÁRIO. ARESTO ATACADO QUE FIRMA A INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DE QUE O AGRAVADO TIVESSE DOMÍNIO DO FATO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.