AREsp 1960182 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JESSICA BEATRIZ SOARES LOPES contra a decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO DE SANTA CATARINA que não admitiu seu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal. A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 559/568, in verbis: 1. Trata-se de agravo em recurso especial interposto por Jéssica Beatriz Soares Lopes contra a decisão da Segunda Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que não admitiu o recurso especial interposto. 2. Consta dos autos que a ora agravante foi condenada, em primeira instância, pela prática do delito de furto qualificado tentado à pena de 1 (um) ano, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. Segundo o édito condenatório, a agravante acompanhada de terceiro, "( ) mediante arrombamento de uma janela, ingressaram no estabelecimento comercial e apoderaram-se de um monitor marca Isignia e um notebook marca Acer ( )" (fls. 282/289 e-STJ). 3. Em sede de apelação criminal, o Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo, consoante se extrai da ementa do referido julgado reproduzida a seguir, verbis: .. 5. O recurso especial defensivo, alicerçado na alínea "a" do permissivo constitucional, em síntese, negou vigência ao art. 28-A do CPP, art. 2º, parágrafo único e art. 44, § 2º, ambos do CP. Sustentou-se, em suma, (a) que o trânsito em julgado deve ser o parâmetro temporal limitador da possibilidade de retroação da oferta de acordo de não persecução penal. Buscou-se, ainda, (b) a substituição da pena privativa por multa e uma restritiva de direitos (fls. 420/436 e-STJ). 6. Contrarrazões ministeriais de estilo pelo desprovimento do apelo raro (fls. 456/465 e-STJ). Inadmitido o recurso especial com fundamento na incidência da Súmula 83 e 211, ambas do STJ (fls. 482/489 e-STJ), foi interposto o presente agravo em recurso especial (fls. 503/510 e-STJ). Contraminuta ofertada pelo Parquet local (fls. 518/523 e-STJ). Vieram, então, os autos ao Ministério Público Federal.(Grifei.) Ao final, o Parquet opinou pelo conhecimento do agravo, para conhecer do recuso especial e dar-lhe parcial provimento. É o relatório. Decido. Inicialmente, cumpre registrar que aalegada violação ao disposto no art. 28-A do CPPnão merece acolhida, tendo em vista que este Tribunal Superior firmou entendimento de que é "descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CPP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela" (AgRg no REsp n. 1.860.770/SP, relatorMinistro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020). Quanto ao mais, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "existindo duas possibilidades de sanções substitutivas e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da República. Realizada a conversão pela sanção substitutiva menos favorável sem motivação concreta, deve ser acolhido o pleito para determinar a substituição da pena por multa, mormente porque foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base restou fixada no mínimo legal" (HC n. 417.383/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017). Nesse mesmo sentido: PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MODALIDADE. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS NOVOS PARA ATACAR A DECISÃO IMPUGNADA. MERO INCONFORMISMO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Existindo duas possibilidades de sanções substitutivas e não havendo o legislador definido os critérios a serem adotados na escolha, compete ao magistrado realizar a opção no exercício do seu juízo discricionário, que não dispensa a devida fundamentação de modo individualizado nas circunstâncias do fato e do processo, em obséquio ao princípio do livre convencimento motivado e ao mandamento constitucional inserto no artigo 93, inciso IX da Carta da República (REsp 1.546.553/SP, Rel. Ministra Maria Thereza, Sexta Turma, DJe 23/10/2015) 2. Os fundamentos apresentados para a adoção de medida restritiva diversa da pena de multa foram apresentados de maneira totalmente abstrata e genérica, desvinculados, portanto, das circunstâncias do caso e das condições subjetivas do réu, o que é vedado. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1664795/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 15/05/2018, grifei) No caso dos autos, acerca da controvérsia, assim se manifestou o Tribunal de origem (e-STJ fl. 408): O art. 44, § 2, do Código Penal prevê que, quando a pena privativa de liberdade for superior a 01 (um) ano, deverá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. .. Destarte, sendo incumbência exclusiva do juiz a escolha de quais espécies de medidas, dentre as substitutivas, terão maior eficácia para fins de repreensão do réu no caso concreto, não se sujeitando tal opção ao arbítrio ou à conveniência da parte, mostra-se correta a substituição realizada pelo Magistrado sentenciante. A substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, na hipótese em voga, melhor servirá para cumprir os objetivos da pena, quais sejam, a retribuição, a prevenção e a ressocialização da apenada. A medida, portanto, afigura-se mais pertinente do que a substituição de uma delas pelo pagamento de uma sanção de caráter apático, impessoal e brando, como é a pena de multa, que, diversamente do que ocorre com a restritiva de direitos, sequer poderia ser convertida em pena privativa de liberdade em caso de inadimplemento, não fazendo valer com suficiência e rigor necessários os propósitos penais, estimulando a criminalidade, por consequência. Verifica-se, portanto, que não houve motivação concreta para a escolha da sanção substitutiva menos favorável, razão pela qual, de fato, deve ser acolhido o pleito da defesa. Ante o exposto, conheço do agravo para dar parcialprovimento ao recurso especial, a fim de substituir a pena pena privativa de liberdade do agravante por umarestritiva de direitos emulta, cujo valor deve ser definido pelo Juízo da execução. Publique-se. Intimem-se.