AREsp 1915251 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JOSÉEDMAR RODRIGUES BRITO contra a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiroque não admitiu seu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal. A controvérsia tratada nos autos foi bem relatada no parecer ministerial às e-STJ fls. 559/562, in verbis: Trata-se de agravo interposto por José Edmar Rodrigues Brito contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que inadmitiu o recurso especial da parte. Colhe-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeira instância, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, tendo em vista a prática do crime previsto no art. 180, §§ 1ºe 2º, do CP. Inconformados, defesa e Ministério Público interpuseram recurso de apelação, tendo TJRJ dado provimento apenas ao segundo, para modificar o regime inicial para o semiaberto. Contra esse acórdão, a defesa opôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos com efeitos infringentes, com redução da pena corporal para 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto. Ainda não resignada, a defesa interpôs recurso especial, fundado na alínea a do permissivo constitucional, alegando-se violação do art. 44 do Código Penal, uma vez que o recorrente preenche os requisitos legais para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, notadamente porque a condenação pretérita é antiga e se refere a crimes diversos. O recurso foi inadmitido, diante do óbice da Súmula n. 7 do STJ. Sobreveio, então, o presente agravo em recurso especial, objetivando o reexame da admissibilidade recursal. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial e contraminuta aoagravo. Os autos foram alçados ao Superior Tribunal de Justiça vindo, na sequência, ao Ministério Público Federal para manifestação. O Parquet opinou pelo provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. Sobre o tema, consignou o Tribunal de origem (e-STJ fl. 463): Outrossim, na esteira do que determina a regra do artigo 44, III, do Código Penal, diante da finalidade da sanção penal, dos maus antecedentes e das circunstâncias do caso concreto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra recomendável. Na hipótese, no julgamento dos embargos de declaração, afastou-se a agravante da reincidência, estabelecendo-se a sanção em 3 anos de reclusão. Ademais, embora verificadas anotações criminais antigas, apena-base foi fixada no mínimo legal. Dessa forma, o recorrido faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO CULPOSO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. A ausência de peculiaridades específicas dos crimes praticados pelo paciente nulifica a imposição de regime prisional mais gravoso, por violação aos enunciados das Súmulas n. 440 do STJ e 718 e 719 do STF. 2. Considerando a primariedade do réu, o qual conta com todas as circunstâncias judiciais favoráveis, e, ainda, a pena inferior a 4 anos por crime cometido sem violência ou grave ameaça em concurso com crime culposo, impõe-se o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restrita de direitos, por estarem atendidos todos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 3. Habeas corpus concedido para fixar o regime aberto ao paciente e permitir a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos, nos termos a serem fixados pelo Juízo das Execuções Criminais. (HC 347.793/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 04/05/2017, grifei.) PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 44, III, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte "tratando-se de réu primário, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, é possível a substituição da pena privativa restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP." (AgRg no HC 371.888/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016) 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1020523/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017, grifei.) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AFERIÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. VI - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 508.548/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019, grifei.) Como bem destacou o Ministério Público (e-STJ fl. 561): A respeito, embora o Tribunal de origem tenha feito referência aos antecedentes do agravante para negar a substituição, vale lembrarque o § 3º do art. 44 do CP possibilita, inclusive, a conversão da pena corporal por restritiva de direitos ao réu reincidente não específico, cabendo ao sentenciante analisar a presença dos requisitos subjetivos. Na espécie, observa-se que a condenação pretérita do recorrente ocorreu por crimes diversos (desacato, resistência e lesão corporal de natureza leve), sendo certo que, quanto a esses fatos, foi deferido livramento condicional ao réu em 4/10/2005, não havendo mais nenhuma incidência penal até a data do crime ora em foco (10/1/2013). Logo, bem se vê que esses fatos não revelam gravidade, a ponto de justificar o afastamento do benefício. Ademais, embora o TJRJ faça referência às circunstâncias do caso concreto, não houve esclarecimento quanto em qual medida a conduta do recorrente desborda da normalidade do tipo penal. Por conseguinte, a fundamentação lançada pela instância de origem não é apta a afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial a fim de determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da execução penal. Publique-se. Intimem-se.