AREsp 2576500 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo de ANDRE RICARDO DOS SANTOS SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1501187-15.2020.8.26.0536. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 155, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal - CP (furto), à pena de 1 ano de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa (fl. 193). Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado: "Apelação. Sentença que condenou o réu pelo crime de furto tentado. Recurso da defesa. 1. Quadro probatório a evidenciar a responsabilidade penal do apelante. Autoria e materialidade comprovadas. 2. Sanção que não comporta alteração, porquanto estabelecida dentro de um quadro de razoabilidade. 3. Maus antecedentes que justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, bem como o estabelecimento do regime inicial semiaberto para a pena privativa de liberdade, sem substituição por penas restritivas de direito ou concessão do sursis. Recurso desprovido." (fl. 242) Em sede de recurso especial (fls. 257/259), a defesa apontou violação ao art. 44 do CP, porque o TJ manteve o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Alega que o fato de o recorrente contar com maus antecedentes não constitui óbice para o referido benefício. Requer o provimento do recurso, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 262/267). O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão do óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça - STJ (fl. 270). Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 275/277). Contraminuta do Ministério Público (fls. 281/284). Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal - MPF, este opinou pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 299/203). É o relatório. Decido. Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial. Sobre a violação ao art. 44 do CP, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a condenação/pena nos seguintes termos do voto do relator: "Nesse passo, a pena-base foi fixada em metade acima do mínimo legal, em 1 ano e 6 meses de reclusão e pagamento de 15 dias-multa, o que não se mostra desmedido em razão dos maus antecedentes do acusado, que ostenta grande quantidade de condenações (fls. 44 condenação por crime de furto; fls. 45 condenação por crime de receptação; fls. 46 condenação por crime de furto; fls. 46/47 - condenação por crime de furto). Considere-se que quatro as condenações. .. . E o regime inicial da pena privativa de liberdade não pode ser mais brando que o semiaberto. Afinal, cuida-se de réu portador de péssimos antecedentes voltando a praticar crime de furto, de tal arte que regime mais brando seria insuficiente para a reprovação e prevenção do crime. Quadro que também obsta a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito (artigo 44, III, do Código Penal), bem como a concessão de sursis(artigo 77, II, do Código Penal), benefícios que não representam uma resposta penal adequada." (fls. 247/248). Denota-se do excerto acima que o Tribunal de origem entendeu não ser hipótese de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, destacando que a medida não se mostra socialmente recomendável ao réu, uma vez que o recorrente conta com péssimos antecedentes, possuindo quatro condenações anteriores por crimes contra o patrimônio, tendo voltado a delinquir. Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte. A propósito: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. DETRAÇÃO PENAL. ART. 387, § 2º, DO CPP. REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DO DESCONTO DO PERÍODO DE PRISÃO CAUTELAR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO. .. 5. É firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável (art. 59, do CP) não apenas justifica a imposição de regime prisional mais gravoso, mas impede a substituição da pena por restritivas de direitos, de acordo com o disposto no art. 44, inciso III, do CP. 6. In casu, malgrado estabelecida a reprimenda definitiva em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstância judicial desfavorável (antecedentes), o que torna inviável a substituição da pena por restritiva de direitos, de acordo com o disposto no art. 44, do CP, uma vez que demonstra não ser a medida socialmente recomendável, nem suficiente à prevenção e repressão do crime. 7. Agravo regimental parcialmente conhecido e não provido. (AgRg no REsp n. 2.087.185/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTOS QUALIFICADOS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO I § 4º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAR O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DE FORMA INCONTESTE. PRECEDENTES. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. MODO INICIAL DE RESGATE DE PENA ESTABELECIDO DE ACORDO COM A NORMATIVIDADE APLICÁVEL À ESPÉCIE. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRETENSÃO DEFENSIVA RECHAÇADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. V - No caso em análise, a despeito da primariedade do paciente e do quantum de pena aplicado - 02 (dois) anos, 09 (nove) meses se 18 (dezoito) de reclusão -, há circunstância judicial negativa - maus antecedentes. Assim, o modo inicial intermediário está devidamente justificado. Precedentes. VI - Nos termos do art. 44 do Código Penal, para se conceder a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que o réu preencha os requisitos objetivos e subjetivos, o que não se verifica na hipótese dos autos. Na hipótese em apreço, a existência de circunstância judicial negativa, reconhecida na condenação, não autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, em virtude do não preenchimento de requisito subjetivo previsto no art. 44, III, do Código Penal. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 849.641/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 19/4/2024.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO. INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉ COM MAUS ANTECEDENTES. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. DIREITO AO ESQUECIMENTO. LAPSO TEMPORAL ENTRE A EXTINÇÃO DA PENA ANTERIOR E A PRÁTICA DO NOVO DELITO INFERIOR A 10 ANOS. FURTO PRIVILEGIADO. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONTINUIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. VALORAÇÃO NEGATIVA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 7. Estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, por ter sido desfavoravelmente valorada circunstância do art. 59 do Código Penal, possível a fixação de regime prisional mais gravoso do que o indicado pelo quantum de reprimenda imposta ao réu, a teor do disposto no art. 33, § 3º, do CP. 8. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente ante os maus antecedentes da ré. 9. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.441.552/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.) Ademais, é certo que para alterar a conclusão das instâncias ordinárias seria necessário o revolvimento de fatos e provas, providência que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA