REsp 2004779 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LYDIA RYZY DE LIMA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO (agravo em execução n. 5010808-17.2021.4.04.7009/PR). Consta dos autos que a recorrente cumpria pena restritiva de direitos nas modalidades de prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade e requereu ao Juízo da execução a modificação da última por outra prestação pecuniária, o que foi deferido pelo magistrado. O Ministério Público Federal interpôs agravo, ao qual foi dado provimento em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 65-77): AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIME DO ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DA ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que deu provimento em parte aos embargos de declaração apresentados pela defesa para deferir o pedido de substituição da prestação de serviços à comunidade por outra prestação pecuniária. 2. Considerando-se que a defesa não se insurgiu contra decisão anterior proferida pelo Juízo da execução, que indeferiu o pleito de alteração das substitutivas, operou-se a preclusão da matéria. 3. "A pena restritiva de direitos é um benefício quando comparada a pena privativa de liberdade, mas é pena, ainda que substitutiva, e exige um esforço do condenado". Constatando-se que não restou indubitavelmente comprovada a impossibilidade da executada, ora agravada, de cumprir com a pena que lhe foi imposta, pois não foram juntados aos autos provas suficientes de suas alegações, descabida a alteração da pena restritiva de direitos original. 4. O cumprimento da condenação criminal requer sacrifício do executado. 5. Provido o agravo em execução. Neste recurso especial, o recorrente alega violação ao art. 148 da Lei de Execução Penal, uma vez que, após modificada a segunda pena alternativa pelo magistrado de primeira instância, cumpriu integralmente a reprimenda, não se podendo reverter a situação fática consumada. Argumenta também que a alteração da pena de prestação de serviços por outra prestação pecuniária seguiu a orientação do Conselho Nacional de Justiça, pois, à época, vivia-se a pandemia da Covid-19, de forma que não se mostrava adequada a submissão de pessoa com doença cardiovascular crônica aos riscos de infecção pelo Coronavírus. Requer, ao final, o provimento do recurso para determinar "a extinção da punibilidade de recorrente, ou alternativamente, considerar remidos os meses em que a recorrente não pôde trabalhar por força da pandemia da COVID-19, na sua carga mensal mínima de 30 horas mensais, por ser medida de inteira Justiça" (e-STJ fl. 137). Contrarrazões apresentadas (e-STJ fls. 142-159) O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (e-STJ fls. 177-187). É o relatório. Decido. Preliminarmente, o recurso especial não merece conhecimento quanto à sua interposição pela alínea c do permissivo constitucional, porquanto não basta para a comprovação da divergência jurisprudencial a transcrição da ementa do acórdão paradigma, sendo imprescindível o cotejo analítico entre os acórdãos. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. 2. Quanto ao dissídio jurisprudencial, verifica-se que a parte trouxe simples transcrições de ementas, deixando assim de realizar o confronto analítico entre o aresto recorrido e o acórdão alçado à paradigma, e de atender aos requisitos previstos nos arts. 1029, §1º, do Código de Processo Civil e 255, caput e §§ 1º e 2º, do RISTJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.923.222/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.) Na espécie, a recorrente limitou-se a mencionar julgados e transcrever suas ementas no corpo da peça recursal, descumprindo as exigências de admissibilidade do especial. Quanto ao mérito, o recurso não merece melhor sorte. Discute-se no presente caso, em suma, a possibilidade de modificação das espécies de penas alternativas pelo Juízo durante o curso da execução. Pelo que se depreende dos autos, a recorrente LYDIA RYZI DE LIMA foi condenada pela prática do delito do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 a 2 anos e 3 meses de detenção. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, nas modalidades de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Iniciado o cumprimento da pena, o Juízo de primeiro grau suspendeu a prestação de serviços pelo prazo de 6 meses, por conta da pandemia de COVID-19 e pelo fato da executada pertencer a grupo considerado de risco. Em 10.9.2021, o Juízo da execução acolheu pedido da defesa para substituir a prestação de serviços à comunidade por outra prestação pecuniária, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 71-72): "É certo que compete ao juízo da execução penal zelar pela individualização da pena, adequando-a às condições do apenado, como, aliás, previsto na Lei de Execução Penal (LEP - Lei nº 7.210/84). Também não se pode olvidar que a pena infligida ao sentenciado decorreu de processo de conhecimento, em que oportunizado amplo debate, inclusive no que diz respeito aos variados aspectos da fixação da pena, tudo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. As penas impostas ao condenado constituem-se em sanção penal (restritivas de direitos), com caráter retributivo, ressocializador e de prevenção geral e especial. Ressalte-se que o cumprimento de pena aplicada em sentença criminal transitada em julgado deve ensejar certo esforço por parte da ré, uma vez que se trata propriamente de punição pela prática de crime. Das sanções previstas em nosso ordenamento, as penas restritivas de direitos são sem dúvida as que menos afetam a vida do apenado. Mas também são as que dele demandam maior comprometimento, já que são baseadas na sua autodisciplina e senso de responsabilidade. É facultado ao juízo da execução a adequação da pena às condições particulares do réu, embora essa atribuição não deva ser exercida de forma ampla e irrestrita, sob pena de violar a coisa julgada. A alteração da sanção cominada deve ser resguardada a situações excepcionais supervenientes ao decreto condenatório, e desde que efetivamente comprovada a modificação da situação fática do apenado, tal como ocorre neste feito. São públicas e notórias as mudanças sofridas pela sociedade toda em virtude da pandemia causada pelo coronavírus, razão pela qual a pena restritiva de direitos deve ser adequada à situação fática demonstrada, a fim de preservar o estado de saúde do apenado. 3.1. Pelo exposto, atendendo ao caso concreto, analisando os documentos acostados aos autos, recebo os embargos declaratórios opostos no evento 88, por que tempestivos, para no mérito dar-lhe provimento e deferir o pedido de substituição da pena de prestação de serviços à comunidade por outra de prestação pecuniária, que, para manter a proporcionalidade com os critérios adotados na sentença condenatória, fixo no mesmo valor da prestação pecuniária originária, em 05 (cinco) salários mínimos vigente à época de seu pagamento (evento 17, FICHIND1), que atualmente perfaz o valor de R$ 5.500,00 (cinco mil e quinhentos reais)". O Tribunal a quo cassou essa decisão, argumentando que (e-STJ fl. 73): "O pedido de modificação da pena de prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária foi suficientemente analisado pela decisão exarada quando da audiência admonitória (evento 60 da Execução Penal). Considerando-se que, contra essa decisão, a defesa não apresentou o recurso devido, mas tão somente peticionou requerendo a juntada do comprovante de pagamento da prestação pecuniária e a emissão da guia de pagamento das custas processuais (evento 61), sem que tenha apresentado qualquer fato novo, observa-se que precluiu o direito à discussão acerca do tema. Saliento que a referida irresignação da defesa se deu por intermédio da oposição de embargos de declaração, e que os aclaratórios foram opostos após transcorridos mais de 2 meses da decisão exarada na audiência admonitória e depois da apresentação de três petições da defesa (eventos 61, 72 e 77), nenhum deles questionando àquela decisão exarada em audiência. Ademais, a apenada nem mesmo deu início ao cumprimento da prestação de serviços, pois afirmou ser incapaz de fazê-lo, sem, no entanto, apresentar comprovantes médicos recentes que viessem a justificar suas alegações". De início, destaco que, ao contrário do que afirmado no aresto, não se tratou de pedido feito em embargos de declaração intempestivos. Na verdade, o pleito de modificação da pena havia sido feito pela defesa quando da audiência admonitória, não tendo sido ele examinado pelo magistrado à época, tal como explicitado na decisão proferida em 10.9.2021 (e-STJ fl. 71): "Ocorre que em audiência admonitória (evento 60, TERMOAUD1) o requerimento não foi analisado por ter perdido seu objeto diante das alegações "da apenada, em especial no que tange à situação atual da pandemia de COVID-19, e o fato de pertencer a grupo considerado de risco à doença", sendo determinada a suspensão "do início do cumprimento da prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo prazo de 6 (seis) meses". Portanto, não há que se falar em requerimento extemporâneo. Porém, no mérito, entendo que deve prevalecer a posição adotada pelo Tribunal local. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a Recomendação n. 62/2020, do Conselho Nacional de Justiça, não autorizou a substituição da prestação de serviços à comunidade por prestação pecuniária durante a pandemia da Covid-19. Nesse sentido: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. SUSPENSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PERÍODO DE DISPENSA TEMPORÁRIA COMO EFETIVO CUMPRIMENTO DAS CONDIÇÕES. PANDEMIA DE CORONAVÍRUS. RECOMENDAÇÃO N. 62 DO CNJ. CUMPRIMENTO FICTO DE IMPOSIÇÃO LEGAL OU JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. .. IV - Nesse sentido: "no que diz respeito à pretensão de flexibilização da interpretação dos arts. 148 e 149, da LEP, fundada na gravidade da pandemia da COVID-19, é cediço que a Recomendação n. 62/CNJ, de 18 de março de 2020, indica medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (COVID-19), no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. A referida Recomendação, em seu art. 5º, inciso V, indica aos magistrados com competência sobre a execução penal a avaliação da necessidade de suspensão temporária do cumprimento das penas restritivas de direitos, gênero do qual é espécie a prestação de serviços à comunidade. (..) pode ndo o seu cumprimento ser retomado a critério do Juízo da Execução, de acordo com a alteração da situação fática impeditiva, não havendo, portanto, se falar em substituição da sanção originalmente imposta ao recorrente (prestação de serviços à comunidade) por outra modalidade de restritiva de direitos, com fundamento nos riscos da pandemia da COVID-19" (AgRg no REsp n. 1.919.593/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 14/5/2021). Recurso ordinário desprovido. (RHC n. 159.318/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR OUTRA MODALIDADE DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA). IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE FLEXIBILIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 148 E 149, DA LEP, FUNDADO NA GRAVIDADE DA PANDEMIA DA COVID-19. ART. 5º, INCISO V, DA RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO CUMPRIMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A CRITÉRIO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MEDIDA ADOTADA NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, "aplicada a pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviços à comunidade, após o trânsito em julgado da condenação, só é permitido ao Juiz da Execução, a teor do disposto no art. 148 da LEP, alterar a forma de cumprimento, ajustando-as às condições pessoais do condenado e às características do estabelecimento, vedada a substituição da pena aplicada" (REsp 884.323/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2007, DJ 13/8/2007, p. 406). 2. Ademais, no que diz respeito à pretensão de flexibilização da interpretação dos arts. 148 e 149, da LEP, fundada na gravidade da pandemia da COVID-19, é cediço que a Recomendação n. 62/CNJ, de 18 de março de 2020, indica medidas preventivas à propagação da infecção pelo novo coronavírus (COVID-19), no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo. A referida Recomendação, em seu art. 5º, inciso V, indica aos magistrados com competência sobre a execução penal a avaliação da necessidade de suspensão temporária do cumprimento das penas restritivas de direitos, gênero do qual é espécie a prestação de serviços à comunidade. 3. In casu, conforme ressaltado pela Corte de origem, a referida medida (suspensão temporária) já havia, inclusive, sido implementada na presente execução penal desde o mês de março de 2020 (e-STJ fl. 59), podendo o seu cumprimento ser retomado a critério do Juízo da Execução, de acordo com a alteração da situação fática impeditiva, não havendo, portanto, se falar em substituição da sanção originalmente imposta ao recorrente (prestação de serviços à comunidade) por outra modalidade de restritiva de direitos, com fundamento nos riscos da pandemia da COVID-19. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.919.593/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.) E não há que se falar em teoria do fato consumado em razão da quitação da segunda prestação pecuniária pela reeducanda. Houve interposição tempestiva de recurso pelo MPF contra a decisão que havia autorizado a modificação da pena, de forma que não houve preclusão da matéria, a qual foi levada à instância competente para o seu exame. A quitação da segunda pena, a qual foi impugnada, repita-se, de forma tempestiva, pode ser revertida por meio de requerimento ao Juízo da execução para que devolva a importância paga. Quanto ao pedido subsidiário para que se considerem "remidos os meses em que a recorrente não pôde trabalhar por força da pandemia da COVID-19, na sua carga mensal mínima de 30 horas mensais", trata-se de tema sequer ventilado no acórdão recorrido. Registro que a matéria também não foi suscitada nos embargos de declaração manejados contra o julgamento do agravo em execução (e-STJ fls. 84-92), de modo que descabe falar em violação ao art. 619 do Código de Processo Penal. Destaque-se, ainda, que " é indispensável a oposição de embargos de declaração para o efetivo exame da questão surgida no julgamento pelo Tribunal de origem, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, que exige o prequestionamento da questão federal de modo a se evitar a supressão de instância" (REsp n. 1.525.437/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 10/3/2016.). Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA