REsp 2161033 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal) interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região cuja ementa é a seguinte (fl. 250): PROCESSUAL CIVIL. CONCOMITÂNCIA DE AÇÕES COLETIVA E INDIVIDUAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CIGARROS E CIGARRILHAS TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. 1. No nosso sistema jurídico-processual, admite-se a concomitância de ações coletivas e individuais, porém não se aceita a superposição de decisões. O aparente conflito é solucionado pela aplicação direta ou analógica da regra do art. 104 do CDC e/ou do art. 22, § 1º, da Lei 12.016/2009. Havendo ação coletiva em trâmite, admite-se o ajuizamento ulterior de ação individual, o que implica a exclusão da parte autora do âmbito da demanda coletiva, a menos que postule a suspensão da ação individual para sujeitar-se aos efeitos das decisões proferidas na ação coletiva. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596.832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte de reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência entre a base de cálculo estimada e a efetiva, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Co ns recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". O RE 596.832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior sobre a comercialização de combustíveis, a título de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e a regulação estabelecida pelo art. 4º da Lei 9.718/98. 3. No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos, dada a diversidade dos regimes estabelecidos pelo legislador e a atipicidade do regramento jurídico-tributário dos produtos de fumo, de indiscutível caráter extrafiscal. 4. No RE 596.832, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime estabelecido pelo art. 4º da Lei 9.718/1998, que estimava a base de cálculo mediante a multiplicação do preço de venda da refinaria por quatro. Nesse regime, havia efetivamente uma presunção da base de cálculo futura, desconhecida (valor de venda dos combustíveis pelos varejistas aos consumidores finais), o que é próprio do regime da substituição tributária "para frente". Diversamente, a base de cálculo relativa às operações com produtos de fumo não é presumida, é consciente e significativamente majorada com base em valores conhecidos, pré-determinados, o que denota a criação de um regime de substituição tributária atípico. 5. A atipicidade decorre da inexistência de uma base de cálculo presumida e do caráter extrafiscal do regime. Na substituição tributária "para frente", cobra-se de sujeito passivo situado em etapa antecedente da cadeia econômica (usualmente, o fabricante) o tributo que será devido em etapa sucessiva, em geral na etapa de venda pelo varejista ao consumidor final. Por se tratar de fato futuro e inexistir pré-determinação da base de cálculo da operação do substituído, presume-se o valor desta com base no valor da operação praticada pelo substituto ou em tabelas não vinculantes de preço de venda no varejo e, dessa forma, estabelece-se a base de cálculo do tributo devido por este, na condição de substituto tributário. Posteriormente, verificada venda ao consumidor final por valor inferior ao presumido, autoriza-se, segundo a jurisprudência atual do STF, a restituição da diferença ao substituído. De outro lado, na substituição tributária progressiva estabelecida pelo art. 3º da LC 70/1991 e pelo art. 5º da Lei 9.715/98 , não se considera o valor da operação praticada pelo substituto e sequer se adotam os valores de tabelas de preço no varejo: determina-se a tributação sobre base de cálculo vultosamente ampliada, apurada pela multiplicação dos valores constantes nas tabelas de venda ao consumidor por aproximadamente três vezes. 6. É evidente que a intenção do legislador não é presumir a base de cálculo da operação do varejista, que, por sinal, é tabelada: é incrementar a tributação, utilizando-se de artifício diametralmente oposto ao da conhecida redução da base de cálculo para obter o efeito extrafiscal de reduzir o consumo de fumo. Caso fosse aplicada a tese do Tema nº 228 do STF ao caso dos autos, anular-se-ia por completo essa intenção do legislador, porquanto deixaria de haver uma ampliação da base de cálculo e, consequentemente, um incremento da tributação para se tributar precisamente os valores pré-definidos de venda a varejo, mediante as alíquotas aplicáveis às receitas auferidas com a venda de produtos em geral (3,65%). 7. Conclui-se que o Tema nº 228 do STF não pode ser aplicado ao regime atual de substituição tributária progressiva dos produtos de fumo, no contexto da COFINS e da contribuição ao PIS, haja vista que esse regime é atípico, visto não presumir um valor desconhecido de venda ao varejo, senão majorar intencionalmente a base de cálculo conhecida, pré-determinada. Noutros termos, a intenção do legislador não é a de tributar o valor de venda a varejo mediante a aplicação das alíquotas gerais, senão a de tributar o seu triplo, o que é instrumentalizado pela majoração da base de cálculo, para se incrementar o preço final dos produtos e, por consequência, inibir o consumo. Todas essas razões levam à improcedência da pretensão veiculada pela parte autora, que, caso acolhida, vilipendiria a intenção do legislador e o dever fundamental do Estado de tutelar a saúde dos cidadãos, mediante "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos" (art. 196 da Constituição da República de 1988). 8. Eventual reconhecimento genérico do direito à restituição da diferença por meio da Nota Cosit/Sutri/RFB nº 446/2020 e do Parecer SEI nº 16182/2021/ME não implica o reconhecimento do direito do substituído à restituição dos valores recolhidos no período antecedente à publicação da Nota SEI nº 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFNME, de 19/10/2022, na medida em que a vedação de aplicação retroativa de nova orientação fazendária é condicionada à existência de lançamento fiscal que aplique a orientação pretérita ao contribuinte, nos termos do art. 146 do Código Tributário Nacional. Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 277). O recorrente afirma que ocorreu, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 502, 503 e 1.022, II, do CPC; 14 do CDC; 146 e 165 do CTN; e 24 da LINDB. Aponta negativa de prestação jurisdicional e existência da coisa julgada "nos autos da ação coletiva nº 5018719-89.2021.4.04.7200" (fl. 299). Sustenta, ao contrário do que entendeu o TRF da 4ª Região, não ter tido ciência inequívoca da ação coletiva. Em suma, defende seu direito à restituição do que foi pago a maior a título de PIS/Cofins no regime da substituição tributária aplicável ao setor de cigarros. Contrarrazões às fls. 334-336. Decisão de admissibilidade às fls. 339-340. É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 6.8.2024. Inicialmente, quanto à indicada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015, cumpre destacar que, ainda que a recorrente considere insubsistentes ou incorretas as razões apresentadas pelo Tribunal a quo, não há necessariamente ausência de manifestação, que não pode ser confundida com resultado desfavorável à litigante. Por esse motivo, não se constata contrariedade aos preceitos apontados. Consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado não está obrigado a responder a todas as alegações das partes, tampouco a rebatê-las uma a uma, desde que os argumentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão, como ocorreu na espécie. A propósito: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. LEI 11.738/2008. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 7º, 11, 489, IV, E 1.022, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, COM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E À LUZ DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DA QUESTÃO, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (..) III. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, REsp 801.101/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008; REsp 1.672.822/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017; REsp 1.669.867/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2017. Com efeito, "não se configura a alegada ofensa aos arts. 489, § 1º, VI, e 1.022, I e II, do CPC/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. (..) O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida. In casu, fica claro que não há omissão a ser sanada e que os Aclaratórios veiculam mero inconformismo com o conteúdo da decisão embargada, que foi desfavorável à recorrente. O órgão julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução" (STJ, REsp 1.760.148/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/11/2018). (..) VII. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.282.598/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 20/2/2020) Ao enfrentar a demanda, o Colegiado originário consignou (fls. 242-248): O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado nos autos do RE 596.832 (Tema 228 do STF), em sede de repercussão geral, reconheceu o direito do contribuinte de reaver valores de PIS e Cofins recolhidos a maior em razão da divergência entre a base de cálculo estimada e a efetiva, ocasião em que fixou a tese de que "é devida a restituição da diferença das contribuições para o PIS e Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida". O RE 596.832, selecionado como representativo da controvérsia no Tema STF 228, foi interposto por dois postos de gasolina que pleiteavam a restituição dos valores recolhidos a maior sobre a comercialização de combustíveis, a título de contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal e a regulação estabelecida pelo art. 4º da Lei 9.718/98. No entanto, referida tese não se aplica na hipótese dos autos, dada a diversidade dos regimes estabelecidos pelo legislador e a atipicidade do regramento jurídico-tributário dos produtos de fumo, de indiscutível caráter extrafiscal. Distinção dos regimes jurídicos A distinção dos regimes de substituição tributária progressiva da COFINS e da contribuição ao PIS aplicáveis aos combustíveis, de um lado, e aos produtos de fumo, de outro, foi bem ressaltada pelo Desembargador Federal Eduardo Vandré Oliveira Lema Garcia em voto acolhido, por unanimidade, em 21/11/2023 (TRF4, 2ª Turma, 5024580-22.2022.4.04.7200). Por perfilhar integralmente a sua conclusão e os seus fundamentos, acolho-os como razões parciais de decidir, a fim de não incorrer em tautologia: (..) Esse aspecto é fundamental para evidenciar a inaplicabilidade do Tema nº 228 do STF à base de cálculo dos produtos de fumo, no contexto da substituição tributária progressiva das contribuições em apreço. No RE 596.832, o Supremo Tribunal Federal considerou o regime estabelecido pelo art. 4º da Lei 9.718/1998, que estimava a base de cálculo mediante a multiplicação do preço de venda da refinaria por quatro, in verbis: (..) Caso fosse aplicada a tese do Tema nº 228 do STF ao caso dos autos, anular-se-ia por completo essa intenção do legislador, porquanto deixaria de haver uma ampliação da base de cálculo e, consequentemente, um incremento da tributação para se tributar precisamente os valores pré-definidos de venda a varejo, mediante as alíquotas aplicáveis às receitas auferidas com a venda de produtos em geral (3,65%). Aproveitando o exemplo anterior, reconhecer-se-ia ao varejista o direito à restituição das contribuições incidentes sobre a ampliação da base de cálculo, de modo que teríamos uma tributação de R$ 0,43 (3,65% sobre R$ 12,00), e não mais de R$ 1,31, o que representaria uma redução de 66% na carga tributária do fumo. Conclui-se que o Tema nº 228 do STF não pode ser aplicado ao regime atual de substituição tributária progressiva dos produtos de fumo, no contexto da COFINS e da contribuição ao PIS, haja vista que esse regime é atípico, visto não presumir um valor desconhecido de venda ao varejo, senão majorar intencionalmente a base de cálculo conhecida, pré-determinada. Noutros termos, a intenção do legislador não é a de tributar o valor de venda a varejo mediante a aplicação das alíquotas gerais, senão a de tributar o seu triplo, o que é instrumentalizado pela majoração da base de cálculo, para se incrementar o preço final dos produtos e, por consequência, inibir o consumo. Todas essas razões levam à improcedência da pretensão veiculada pela parte autora, que, caso acolhida, vilipendiaria a intenção do legislador e o dever fundamental do Estado de tutelar a saúde dos cidadãos, mediante "políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos" (art. 196 da Constituição da República de 1988). Consoante se depreende do excerto acima transcrito, o acórdão impugnado está amparado em matéria eminentemente constitucional, uma vez que o deslinde da controvérsia deu-se pela inaplicabilidade do Tema 228/STF (RE 596.832), assentado em Repercussão Geral. O Recurso Especial possui fundamentação vinculada e destina-se a garantir a autoridade da lei federal e a sua aplicação uniforme. Portanto, o ponto acima referido não pode ser examinado por esta Corte Superior por meio desse instrumento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, da Carta Magna. Ademais, a Primeira Seção do STJ possui entendimento consolidado de que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado em precedente com Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, de modo a colocar novas balizas em tema de ordem constitucional. Nessa linha: AgInt no REsp 1.820.927/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22.11.2019; AgInt no AREsp. 1.519.714/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.9.2019; e AgInt no AREsp 1.509.418/SC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe 25.9.2019. Por outro lado, rever a conclusão da Corte regional quanto à inexistência de coisa julgada e à ocorrência da "ciência da ação coletiva já em 19/10/2022" (fl. 244), tendo a parte autora optado por não postular a suspensão deste feito, exigiria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inadmissível na via especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. Ilustrativamente, cito: DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXPORTAÇÃO DE TORTA E FARELO DE SOJA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À COISA JULGADA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem analisou com propriedade o acórdão transitado em julgado nos autos do processo 3.127/233-96, registrando que o referido acórdão não se manifestou sobre a incidência de ICMS sobre a exportação de óleo e farelo de soja. (fl. 637). 2. Portanto, no que diz respeito à alegação de ofensa à coisa julgada, in casu, percebe-se que a modificação do entendimento a quo demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 4. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp 495.022/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/8/2014) Registre-se que os fatos são aqui recebidos tal como estabelecidos pelo Colegiado originário, senhor da análise probatória. Se a infringência aos dispositivos legais invocados perpassa pela necessidade de fixar premissa fática diversa da que consta do aresto recorrido, inviável o apelo. No mais, o órgão julgador asseverou (fl. 247): De qualquer modo, eventual reconhecimento genérico do direito pelo Fisco não implicaria, necessariamente, o reconhecimento do direito do substituído à restituição dos valores recolhidos no período antecedente à publicação da Nota SEI nº 21/2022/COJUD/CRJ/PGAJUD/PGFNME, de 19/10/2022, na medida em que a vedação de aplicação retroativa de nova orientação fazendária é condicionada à existência de lançamento fiscal que aplique a orientação pretérita ao contribuinte, nos termos do art. 146 do Código Tributário Nacional: Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Diante desse contexto, não há fundamento para se reconhecer o direito postulado nesta ação, sequer no período precedente a 19/10/2022. Dessa maneira, como a argumentação acima evidenciada é apta, por si só, para manter o decisum combatido e sobre ela não houve contraposição recursal, aplica-se na espécie, por analogia, a Súmula 283/STF. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA Nº 283/STF. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A ausência de impugnação de um fundamento suficiente do acórdão recorrido enseja o não conhecimento do recurso. Súmula nº 283 do Supremo Tribunal Federal. 3. Rever a conclusão do aresto impugnado de que o recorrente foi pessoalmente intimado para dar andamento ao feito e quedou-se inerte encontra óbice, no caso concreto, na Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1.135.790/RS, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 23/11/2017) Por fim, "fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional" (AgInt no AREsp 2.427.049/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28.6.2024). Diante do exposto, conheço parcialmente do Recurso Especial, somente com relação à preliminar de afronta ao art. 1.022 do CPC, e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. EMENTA