AREsp 2536124 - DECISAO

DECISÃO Em análise, agravo em recurso especial interposto por CBB-COMPANHIA BIOENERGÉTICA BRASILEIRA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL contra decisão que inadmitiu recurso especial com fundamento na aplicação das Súmulas 284 do STF e 7 do STJ. Alega a parte agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos. Recurso especial fundado no art. 105, III, a, da Constituição Federal. É o relatório. Passo a decidir. Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, passo à analise do recurso especial. O recurso especial não merece prosperar. Da negativa de prestação jurisdicional Quanto à apontada violação aos arts. 489, §1º, IV, e 1.022, II, e parágrafo único, II, do CPC, não há nulidade por omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta. No caso, o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, consignando que: No que diz respeito à questionada substituição tributária, é certo que esta consiste na alteração do sujeito passivo da obrigação tributária, na qual o envolvido diretamente no fato gerador deixa de ser contribuinte, para que terceiro, relacionado na operação mercadológica, contribua com o Fisco, otimizando a arrecadação, isso acontece porque, de fato, não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e aquele Estado. No caso em apreço, agiu com acerto a magistrada ao assentar que "a Cláusula FOB, indicada pela parte autora como justificativa para se eximir da responsabilidade tributária pelo ICMS incidente sobre suas vendas, somente é aplicável entre as partes da relação jurídica contratual, não podendo ser oposta à Fazenda Pública, por expressa previsão legal nesse sentido". É, pois, o que se extrai do artigo 123, do Código Tributário Nacional, in verbis: .. Registra-se, por oportuno, que na legislação tributária estadual, há previsão expressa de responsabilidade da remetente nos termos do art. 54 do Código Tributário Estadual, veja-se: .. Observo, ademais, que ao assentar que a cláusula FOB tem validade apenas inter partes, o magistrado singular agiu em consonância com remansosa jurisprudência pátria. Com efeito, à luz da tese firmada no ano de 2009 pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do R Esp 931.727, a interpretação dos artigos 8º, II, b e 13, § 1º, II b, da Lei Complementar (LC) nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), deve se dar no sentido de que, nas operações de circulação de mercadorias sujeitas à substituição tributária o frete só integra a base de cálculo do ICMS-ST se for engendrado por conta e risco do remetente (substituto), e não integra a base de cálculo imposto quando contratado e realizado por conta e risco do adquirente (substituído). .. Na prática, ainda que a apelante aponte que o transporte foi contratado pelo próprio adquirente, e que, portanto, de sua parte, inexiste controle, ingerência ou conhecimento prévio do valor do frete por parte do adquirente, a mera demonstração de existência de cláusula "FOB", não é suficiente para eximi-la da responsabilidade. .. Portanto, restou assentado que, nos casos em que o vendedor/contribuinte alegue não ser responsável pelo transporte da mercadoria, a demonstração desse fato tem que ser corroborada por outros meios que não a mera indicação de cláusula contratual "free on board". Dessarte, inexistindo outros elementos de prova quanto à responsabilidade do adquirente pelo transporte da mercadoria, para além da existência da referida cláusula contratual, não vislumbro equívoco na atuação do fisco, razão pela qual não merece reforma o édito sentencial também nesse ponto. Em julgamento de embargos de declaração, assim se manifestou a Corte recorrida: Ao contrário do que alega a 2ª embargante, não há omissão quanto à eventual prova documental anexa à inicial, para além da indicação da cláusula FOB, que demonstraria que o transporte foi arcado pelos adquirentes. Em princípio, registro que a inicial está acompanhada de cerca de cinco mil documentos (evento 3, volume 1, p. 61 e ss. e volumes 2-26, p. 99), incluindo auto de infração, de fl. 90-411 dos autos físicos (evento 3, volume 1, p. 120-250, a volume 3, p. 1-12). Destaca-se que, quanto às indicações genéricas de vícios e comprovação documental, o voto condutor do acórdão advertiu que "se algum dos vícios que a parte autora aponta no procedimento administrativo depende de análise técnica minuciosa, deveria a parte autora ter especificado e comprovado detalhadamente, produzindo, eventualmente, prova técnica pericial para tanto, uma vez que não compete ao juízo singular, por sua conta, refazer o trabalho dos auditores fiscais para identificar as falhas alegadas genericamente" (grifei). Convém registrar, ainda que, nas suas próprias razões recursais, a apelante consignou que, nas saídas efetuadas com cláusula FOB "o "conhecimento de transporte" emitido pela empresa transportadora pessoa jurídica estabelecida no Estado de Goiás, não fica em poder da Apelante, ao passo que ela só tem a ciência do mesmo, para verificar sua existência, quando da liberação a mercadoria ao transportador" e que "teve a cautela de guardar em seu poder apenas as guias e respectivos comprovantes de pagamento do ICMS correspondente ao transporte realizado por prestador autônomo, já que tem conhecimento de que APENAS neste caso decorreria a substituição tributária aventada na inicial, frisando-se, por oportuno, que todos estes documentos estão nas aludidas 05 (cinco) caixas box, entregues à administração tributária em duas ocasiões distintas, como alhures colacionado (mov. 49)". Ao tratar da matéria, o voto condutor do acórdão embargado expressamente consignou: .. Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada. O mero inconformismo com o julgamento contrário à pretensão da parte não caracteriza falta de prestação jurisdicional. Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada. Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador. Assim, inexiste violação aos arts. 489, §1º, IV, e 1.022, II, e parágrafo único, II, do CPC. Súmulas 283 e 284 do STF O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da recorrente, no ponto em que discutida à responsabilidade da contribuinte, com base nos seguintes fundamentos: No que diz respeito à questionada substituição tributária, é certo que esta consiste na alteração do sujeito passivo da obrigação tributária, na qual o envolvido diretamente no fato gerador deixa de ser contribuinte, para que terceiro, relacionado na operação mercadológica, contribua com o Fisco, otimizando a arrecadação, isso acontece porque, de fato, não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e aquele Estado. No caso em apreço, agiu com acerto a magistrada ao assentar que "a Cláusula FOB, indicada pela parte autora como justificativa para se eximir da responsabilidade tributária pelo ICMS incidente sobre suas vendas, somente é aplicável entre as partes da relação jurídica contratual, não podendo ser oposta à Fazenda Pública, por expressa previsão legal nesse sentido". É, pois, o que se extrai do artigo 123, do Código Tributário Nacional, in verbis: .. Registra-se, por oportuno, que na legislação tributária estadual, há previsão expressa de responsabilidade da remetente nos termos do art. 54 do Código Tributário Estadual, veja-se: .. Observo, ademais, que ao assentar que a cláusula FOB tem validade apenas inter partes, o magistrado singular agiu em consonância com remansosa jurisprudência pátria. Com efeito, à luz da tese firmada no ano de 2009 pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do R Esp 931.727, a interpretação dos artigos 8º, II, b e 13, § 1º, II b, da Lei Complementar (LC) nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), deve se dar no sentido de que, nas operações de circulação de mercadorias sujeitas à substituição tributária o frete só integra a base de cálculo do ICMS-ST se for engendrado por conta e risco do remetente (substituto), e não integra a base de cálculo imposto quando contratado e realizado por conta e risco do adquirente (substituído). Entretanto, a parte recorrente argumentou, tão somente, que "existe a prova de que o transporte foi arcado pelos adquirentes, não só pela existência da cláusula FOB, mas também pela própria razão da autuação, reconhecida no v. Acórdão Recorrido como ilegal parcialmente", deixando de refutar um dos principais motivos trazidos pelo acórdão impugnado para indeferir seu pleito, qual seja: a previsão da responsabilidade da remetente em lei tributária estadual. Desse modo, a subsistência de fundamento inatacado, apto a manter a conclusão do aresto impugnado, impede a admissão da pretensão recursal, a teor do entendimento das Súmulas 283 e 284 do STF. Nesse sentido, confira -se a jurisprudência desta Corte: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO. IMPUGNAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECEBIMENTO. PARCELAS EM ATRASO. AJUIZAMENTO DA AÇÃO COLETIVA. 1. Conforme entendimento sedimentado nas Súmulas 283 e 284 do STF, não se conhece de recurso especial quando inexistente impugnação específica a fundamento autônomo adotado pelo órgão judicial a quo. .. 4. Agravo interno desprovido (AgInt no AREsp n. 2.368.855/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023). PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. REVISÃO DO BENEFÍCIO. INAPLICÁVEL À DECADÊNCIA PREVISTA NO ART. 103-A DA LEI 8.213/1991. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284/STF. 1. O Tribunal de origem consignou: .. . A irresignação não merece prosperar, porquanto o Tribunal a quo utilizou fundamentos que a parte recorrente esquivou-se de rebater. Como os fundamentos não foram atacados pela parte recorrente e são aptos, por si sós, para manter o decisum combatido, permitem aplicar na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. .. 3. Agravo Interno não provido (AgInt no AREsp n. 2.289.600/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023). Súmula 7 do STJ Por fim, observo que a pretensão da parte recorrente, relativa à verificação de sua responsabilidade pela ausência de recolhimento do tributo, encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Isso porque o órgão julgador, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu expressamente que "inexistindo outros elementos de prova quanto à responsabilidade do adquirente pelo transporte da mercadoria, para além da existência da referida cláusula contratual, não vislumbro equívoco na atuação do fisco, razão pela qual não merece reforma o édito sentencial também nesse ponto". Para rever essa conclusão seria imprescindível o reexame de todo o acervo fático e probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. 1. Esta Corte possui o entendimento de que, nos termos do art. 123 do CTN, a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes. 2. O Tribunal a quo, soberano na análise das provas, afirmou que i) a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista; ii) tendo em vista a declaração de inidoneidade da compradora no Sintegra (Sistema Integrado de Informações sobre ICMS) anteriormente à data de saída das mercadorias, inócua qualquer alegação de desconhecimento acerca da situação cadastral da empresa a justificar boa-fé da recorrente, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS, bem como da multa resultante (já reduzida). 3. O Colegiado de origem também deixou certo que "a data de publicidade da declaração de inidoneidade restou devidamente comprovada .. , sendo pretérita à saída das mercadorias referentes às operações abarcadas pelo auto de infração". Nesse contexto de fatos e provas, incabível a diligência prevista no art. 938, § 3º, do CPC/2015. 4. Para afastar a conclusão a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso como sustentado neste apelo, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 5. Relativamente ao apelo extremo fundado na alínea "c" do dispositivo constitucional, é pacífica a jurisprudência desta Corte de que a incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, haja vista a situação fática do caso concreto. 6. No que diz respeito à alegação de caráter confiscatório da multa imposta, o Tribunal estadual adotou como razão de decidir preceitos constitucionais, assim como a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o que impede a análise em recurso especial. 7. Recurso especial não conhecido (REsp n. 1.818.454/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 27/11/2019). Isso posto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. Majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC/2015, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça. Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15. Intimem-se. EMENTA