HC 876775 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de THAYNÃ JESUS PEREIRA DA SILVA e DANILO ALVES DA COSTA, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO DE SÃO PAULO em virtude da apelação criminal n. 1511914-79.2023.8.26.0228. Consta dos autos que os pacientes foram condenados como incursos nos artigos 157, §2º, II e 2º-A, I do Código Penal, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, o primeiro, à pena de 14 anos, 06 meses e 06 dias de reclusão e o segundo à pena de 10 anos e 08 meses de reclusão, ambos em regime inicial fechado. Interposta apelação pela Defesa, esta restou desprovida pelo Tribunal de origem. A impetrante alega, em síntese, a existência de frágil conteúdo probatório utilizado como fundamento para a condenação do paciente Thaynã, eis que amparado apenas nos depoimentos dos policiais colhidos em juízo. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena dos pacientes. Em relação a Thaynã, defende que deve ser aplicada a atenuante da confissão, a ser compensada com a agravante da reincidência, eis que relatado nos autos que aquele, em sede policial, confirmou ter cometido o delito. Já em relação a ambos os pacientes, defende que, na terceira fase da dosimetria, deveria o juiz sentenciante ter utilizado apenas uma das causas de aumento de pena ao invés de cumulá-las, na forma do art. 68, parágrafo único, do Código Penal. Requer, no mérito, seja concedida a ordem para absolver o paciente Thaynã. Como pedido subsidiário, pugna pela modificação da pena em razão do reconhecimento da aplicação da atenuante da confissão informal em relação ao paciente Thaynã e, em relação a ambos os pacientes, seja aplicado o disposto no art. 68, parágrafo único do Código Penal. Acórdão oriundo do Tribunal impetrado às fls. 338/356. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 366/418. Parecer do Ministério Público Federal às fls. 425/427 no qual se manifesta pelo extinção do writ sem resolução do mérito, em razão da perda do objeto. É o relatório. DECIDO. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. Colhe-se dos autos que a sentença condenatória baseou-se nas seguintes considerações: "Em seu interrogatório, o réu Danilo confessou os fatos descritos na denúncia, afirmando que praticou os roubos que lhe são imputados. Em seu interrogatório, o réu Thaynã disse que no dia dos fatos, estava na casa da prima de sua esposa, pois era aniversário dela. No decorrer da festa, o interrogado brigou com sua esposa e se retirou do local. Ao atravessar a rua, após alguns passos, o interrogado viu um carro preto parando ao seu lado e até se assustou, achando que iria ser assaltado. Em seguida, duas pessoas saíram correndo desse veículo. Quando o interrogado olhou para trás, tinha uma viatura da ROCAM. Os policiais acusaram o interrogado de roubo e o interrogado negou os fatos. Quando o interrogado olhou para o lado, o corréu Danilo estava lá e ele estava falando o tempo todo que tinha sido ele o autor do delito e que os outros dois meninos tinham saído correndo. Na sequência, a esposa e a sogra do interrogado chegaram ao local e tentaram falar com os policiais, mas eles não queriam dar atenção para elas, de forma que o interrogado permaneceu preso. O interrogado não conhecia o corréu Danilo. Além da confissão do réu Danilo, as demais provas colhidas nos autos autorizam a segura prolação de um decreto condenatório. A vítima Raissa M. disse, em juízo, que o réu Danilo se parece muito com um dos roubadores e declarou que, no dia dos fatos, estava com seu noivo esperando um motorista de Uber na frente da portaria do condomínio quando dois indivíduos saíram de um Voyage preto, sendo que um deles estava armado e apontou a arma para o seu noivo, ao passo que o outro ficou pedindo para a vítima passar as suas coisas. Após terem se apoderado dos pertences das vítimas, os roubadores se evadiram, levando uma bolsa que tinha dois cartões, o celular, a chave de casa e sacolas de feira. A vítima recuperou apenas a sacola de feira e os dois cartões. A síndica viu o momento do roubo pela câmera do condomínio e chamou a polícia, de forma que os policiais chegaram depois de cinco ou dez minutos, conseguindo capturar os assaltantes depois de aproximadamente vinte minutos. As imagens das câmeras foram fornecidas para a delegada, que disse que não seria necessário fazer o reconhecimento porque tinha um vídeo do momento do roubo. A vítima Fernanda não conseguiu reconheceu os réus em juízo e declarou que, no dia dos fatos, tinha ido até a casa de uma amiga e, ao voltar, um carro subiu pela rua ao seu lado. A amiga da vítima que a acompanhava, Raissa, lhe disse para ir para o canto a vítima assim o fez, momento em que um Voyage parou. Havia três pessoas dentro do veículo e o indivíduo que estava atrás lhe apontou uma arma, pediu que ela lhe desse o celular e disse:"- Corre não, maldita." Ato contínuo, ele saiu do carro, pegou o celular da vítima e o de sua amiga e entrou novamente no veículo. O indivíduo que estava no banco da frente deixou o vidro do carro praticamente todo fechado, apenas com uma fresta aberta. O veículo era preto. A vítima se recorda apenas de um dos assaltantes, que era moreno e vestia uma blusa vermelha; os outros dois ela não conseguiu visualizar muito bem, pois estavam com o vidro quase inteiro fechado, porém, pôde notar que um deles era mais branco de pele. A vítima não conseguiu ver o terceiro indivíduo. Ainda em relação ao depoimento das vítimas, anoto que não houve reconhecimento dos réus na delegacia, de forma que não há que se falar em violação do disposto no art. 226, inciso II, do Código de Processo Penal e que, quanto ao reconhecimento pessoal dos acusados em juízo, houve obediência aos requisitos legais, não havendo que se falar em prejuízo à defesa, até porque o réu Danilo confessou a prática delitiva. O policial Marcelo depôs que estava em patrulhamento de motocicleta pela Estrada do Iguatemi, sendo que o depoente estava na frente, como encarregado da equipe, e o seu parceiro atrás. Os policiais passaram por três indivíduos e houve uma movimentação estranha, tanto no interior do veículo em que eles estavam, como parte externa. O parceiro do depoente visualizou, pelo retrovisor da motocicleta, um dos indivíduos correndo, o que achou estranho. Então, o parceiro do depoente deu um sinal para o depoente e os policiais retornaram, abordando os réus. No momento da abordagem do réu Danilo, ele estava tentando esconder uma bolsa feminina em uma blusa que ele estava na mão. Ao ser questionado, o réu confessou que havia cometido o roubo há poucos instantes, dizendo que a bolsa e os objetos estavam dentro dela não lhe pertenciam. O depoente falou com o outro indivíduo que o seu parceiro tinha abordado e, de imediato, ele afirmou que o carro era produto de roubo e que ele tinha acabado de praticar o roubo a uma vítima que tinha estacionado o veículo pelas imediações. O depoente não teve contato com as vítimas, ficou responsável para apresentar a ocorrência junto ao delegado de plantão. O policial Robson relatou que estava com seu parceiro em um posto de gasolina, retornando de uma operação, quando, em deslocamento, passaram por um veículo Voyage dirigido pelo réu Thaynã. O parceiro do depoente passou na frente do automóvel dos réus, mas eles não o viram. Porém, quando o depoente passou, o réu Thaynã abriu a porta, olhou para o depoente e falou alguma coisa para os demais indivíduos que estavam no veículo. O depoente saiu e, ao olhar pelo retrovisor, viu que o corréu tinha corrido. O depoente e seu parceiro retornaram, momento em que o depoente abordou o réu Thaynã e seu parceiro abordou o réu Danilo. Quando os réus foram indagados sobre o veículo, apresentaram versões contraditórias, pois um dos réus disse que ele pertencia ao réu que havia corrido e o corréu disse que era da família de seu comparsa. Feita a busca pessoal, foi encontrada uma bolsa feminina enrolada em uma jaqueta. Diante disso, o réu disse que tinha roubado um carro e outras vítimas na área do 48º Batalhão. O depoente não se recorda com qual dos réus a bolsa estava, pois eles se jogaram no chão. Havia um terceiro indivíduo que fugiu e que estava armado. Segundo foi informado pelos réus, esse indivíduo que fugiu levou o celular de quatro vítimas; foram totalizadas seis vítimas. (..) Desta forma, analisando a prova colhida, exsurge como indubitável a prática dos roubos descritos na denúncia pelos acusados, sendo de rigor suas condenações, restando claro que o réu Danilo tinha a função de abordar as vítimas e o réu Thaynã era encarregado de dirigir o veículo em que os três roubadores se encontravam. Nesse sentido, frise-se que o réu Thaynã foi surpreendido momentos após o crime dirigindo o veículo utilizado nos roubos e que não soube justificar, de forma convincente, sua presença na condução de referido automóvel, em cujo interior estavam os pertences de diversas vítimas." Já o acórdão impetrado reproduziu em suas considerações todos os elementos de prova utilizados pelo juízo de primeiro grau para fundamentar a condenação, o que, em seu entender, se mostraram suficientes para corroborá-la. Os excertos transcritos evidenciam que a condenação não se baseou apenas no testemunho colhido em sede policial, mas também na oitiva dos agentes policiais que efetivaram a prisão dos pacientes, não havendo que se falar em violação ao disposto no art. 155 do CPP. Acresça-se, ainda, que, embora as vítimas não tenham reconhecido os pacientes em juízo, é certo que ambos foram encontrados na posse dos bens subtraídos, o que também constituiu elemento de prova apto a embasar a condenação. Válido frisar, que não há qualquer elemento nos autos que infirme a credibilidade do relato prestado pelos policiais na qualidade de testemunhas, os quais, por se tratarem de servidores públicos no exercício da função, possuem fé pública, cuja presunção relativa da veracidade dos seus relatos somente cederia diante de prova em sentido contrário. Não se mostra possível aplicar a atenuante da confissão em favor do paciente Thainã, na medida em que a partir da fundamentação da sentença não é possível aferir objetivamente que aquele tenha admitido o cometimento do delito. A dinâmica dos fatos dá conta de que a infração criminal foi cometida por três indivíduos, tendo um destes empreendido fuga com êxito. A defesa alega que houve confissão informal em razão do seguinte trecho atribuído a um dos agentes policiais que testemunharam em juízo: "No momento da abordagem do réu Danilo, ele estava tentando esconder uma bolsa feminina em uma blusa que ele estava na mão. Ao ser questionado, o réu confessou que havia cometido o roubo há poucos instantes, dizendo que a bolsa e os objetos estavam dentro dela não lhe pertenciam. O depoente falou com o outro indivíduo que o seu parceiro tinha abordado e, de imediato, ele afirmou que o carro era produto de roubo e que ele tinha acabado de praticar o roubo a uma vítima que tinha estacionado o veículo pelas imediações." Veja-se que não é possível afirmar que esta confissão foi dada pelo paciente, eis que seu nome não foi claramente citado, sendo possível que se trate do terceiro perpetrador evadido. Ademais, o outro policial ouvido em juízo, que também participou da abordagem, em momento algum confirmou ter ouvido a confissão do paciente Thainã. Por fim, esta suposta confissão não foi utilizada como fundamentação pelo juízo sentenciante para amparar o édito condenatório, o que revela a inexistência de qualquer violação ao teor do enunciado sumular nº 545 deste Sodalício. Quanto à não aplicação do disposto no art. 68, parágrafo único do Código Penal, o Tribunal de origem assim se manifestou: "Na derradeira etapa, diante da causa de aumento do artigo 157, § 2º, II, do Código Penal, e considerando que foram 03 os agentes que praticaram os crimes, o que, sem dúvida, eleva a vulnerabilidade das vítimas, a reprimenda foi acrescida de 1/3, perfazendo 07 anos, 03 meses e 03 dias de reclusão e 16 diasmulta, no piso. A fração elegida pelo i. Magistrado sentenciante mostra-se justa e adequada à espécie. Ora, é cristalino observar que o agente que, agindo com elevado número de comparsas, como ocorreu no presente caso, tem maiores chances de êxito. Portanto, não é só o número de causas de aumento que indica menor possibilidade de reação da vítima, dificultando a proteção de seu patrimônio, mas também a "qualidade" das qualificadoras. Vale lembrar que o procedimento de dosimetria da pena envolve acentuado grau de subjetividade do magistrado, cabendo ao juiz, ao fixar o quantum da sanção, dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei, agir com certa discricionariedade. Este poder, ainda que sujeito a controle pela instância revisora, não permite precisão matemática, embora deva respeito ao princípio da proporcionalidade. Em verdade, o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para a fixação da pena e tanto a presença de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única de especial gravidade autorizam a exasperação acima do mínimo legal. De outro lado, a pena também é defesa social. O rigor na imposição da sanção criminal é um imperativo de justiça em defesa dos superiores interesses sociais, tão açoitados nos tempos atuais por uma criminalidade cada vez mais crescente e diversificada. Não há, pois, que se falar em redução da fração aplicada. Ainda, tendo em conta a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, as penas foram acrescidas de 2/3, alcançando 12 anos, 01 mês e 05 dias de reclusão e 26 dias-multa, no piso. Descabida, no ponto, a tese defensiva no sentido da prevalência do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, quer porque estipula faculdade ao magistrado ("pode o juiz"), quer porque a vontade do legislador foi punir com maior rigor crimes patrimoniais praticados de forma violenta que se tornaram comuns em nosso país, o que implica necessariamente em cômputo de todas as causas de aumento previstas no tipo penal. Destaque-se que tal entendimento decorre não apenas do número de majorantes, mas sim do raciocínio de que, quanto mais circunstâncias qualificadoras previstas na lei incidirem no caso, maior será também a gravidade da conduta do agente, o que impõe aumento de forma escalonada dentro dos patamares mínimo e máximo definidos pela lei, para garantir a correta individualização da pena, pois não seria justo punir de forma idêntica agentes de periculosidades diversas. Portanto, "merece punição mais rigorosa o agente que aborda a vítima fazendo uso de mais de uma circunstância que lhe reduz a possibilidade de resistência, potencializando a grave ameaça, sendo tal raciocínio apto a fundamentar a manutenção do entendimento acima destacado, a despeito do advento da Súmula nº 443, do Superior Tribunal de Justiça" (Apelação nº 3037136-36.2013.8.26.0224 - 5ª Câmara de Direito Criminal do TJSP, Rel. Des. Tristão Ribeiro, j. em 30/04/2015)" Consoante se verifica, o Tribunal impetrado deixou de aplicar a norma contida no parágrafo único do art. 68 do Código Penal em razão das circunstâncias e da gravidade da prática delitiva, eis que o crime foi cometido com o emprego de arma de fogo e em desfavor de várias vítimas. Encontra-se, portanto, de acordo com o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de ser admissível a aplicação concomitante das causas de aumento na terceira fase da dosimetria da pena, quando devidamente justificada no caso concreto. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PENA INFERIOR À 8 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 2. Tendo sido o crime de roubo praticado com o efetivo emprego de arma de fogo e ainda mediante concurso de três agentes, correta foi a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo manifesta ilegalidade(..) (AgRg no HC 644572/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09/03/2021) Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA