AREsp 1830967 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A., contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado: "APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. INEXIBILIDADE DE COBRANÇA. OBRIGAÇÃO DE TERCEIRO. SUCESSÃO EMPRESARIAL NÃO COMPROVADA. ATIVIDADES DIVERSAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O art. 128 da Resolução 414/2010 da ANEEL, em seu § 1º, condiciona a aplicação dos incisos I e II a terceiros à comprovação, cumulativa, da aquisição por parte de pessoa jurídica, por qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, bem como à continuidade na exploração da mesma atividade econômica, sob a mesma ou outra razão social, firma ou nome individual, independentemente da classificação da unidade consumidora. 2) A apelante não se desincumbiu, no curso do processo, do ônus de comprovar a sucessão empresarial, ônus de sua responsabilidade, não por eventual relação de consumo existente entre as partes, mas em virtude da simples previsão do art. 373, inciso II, do CPC, segundo o qual o ônus da prova "incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor". 3) A exploração de atividade comercial semelhante no mesmo endereço não evidencia, por si só, a sucessão entre as empresas. 4) Quanto aos honorários advocatícios, o d. magistrado de primeira instância, no dispositivo da sentença vergastada, condenou a apelante à verba a ser fixada em "20% (dez por cento)", com o valor numérico divergindo daquele por extenso. Em casos comparáveis, a jurisprudência dos Tribunais tem dado prevalência ao valor escrito por extenso. 5) Recurso conhecido e desprovido." (fl. 356e). O acórdão em questão foi objeto de Embargos de Declaração (fls. 369-379e), os quais restaram rejeitados, nos seguintes termos: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PRETENSÃO DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA MERITAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015. Da própria argumentação do embargante no sentido das supostas obscuridade e contradição é possível concluir-se pela ausência delas, uma vez que, conforme pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, a contradição que enseja os embargos de declaração é aquela interna aos próprios fundamentos da decisão recorrida, e não eventual divergência entre tais fundamentos e o entendimento do recorrente, ou mesmo de outros julgados. 2) No caso concreto, não se constata o vício alegado pela parte embargante, que busca rediscutir matéria devidamente examinada e rejeitada pela decisão embargada, o que é inviável no âmbito do recurso declaratório. 3) O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Precedente do STJ. 4) RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, com a manutenção integral do acórdão guerreado." (fl. 414e). Nas razões do Recurso Especial (fls. 424-434e), interposto com base no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta, além do dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 1.146 do CC/2002; 85, 141, 396, 489, 492,1.008 e 1.022 do CPC/2015; 6 e 14 do CDC; e 27 e 128 da Resolução 414/2010 da ANEEL. Sustentou que houve reformatio in pejus com relação aos honorários sucumbenciais, uma vez que os alterou, fixandosobre o proveito econômico obtido na causa de ofício, sem requerimento da parte adversa. Ponderou que o efetivo proveito econômico obtido corresponde ao valor da cobrança declarada inexistente. Ponderou que o valor cobrado na reconvenção é muito superior ao efetivo proveito econômico. Afirmou que a sentença não havia sido omissa em relação aos honorários. Aventou que houve sucessão empresarial. Inadmitido o Recurso Especial (fls. 469-472e), foi interposto o presente Agravo (fls. 474-490e). Contraminuta a fls. 496-506e. A irresignação merece prosperar apenas parcialmente. O Tribunal de origem, ao julgar o recurso de apelação e os embargos de declaração, consignou o seguinte (fls. 359-366 e 319-320e): "Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide. A apelada, Gramacap Granitos e Mármores Capixaba Ltda, propôs ação declaratória de inexibilidade de cobrança em face de Escelsa Espírito Santo Centrais Elétricas S/A alegando, emresumo, que dela - são cobrados valores indevidos, relativos a serviço de fornecimento de energia elétrica. Narra, em sua exordial, que alugou espaço e arrendou equipamentos para uma terceira empresa, "A. de A. Almeida", a qual, em contrapartida, como forma de pagamento do aluguel e do arrendamento, comprometeu-se a quitar débitos da apelada existentes com a apelante, relativos á instalação nº 9501675. A mencionada empresa A. de A. Pereira ME, então, firmou acordo com a apelante no sentido de confessar dívida e assumir todos os débitos anteriores que tinha a recorrida, justamente aqueles relativos ao serviço de fornecimento de energia elétrica (instalação nº 9501675), conforme se verifica do documento de fls. 09-10. Ocorre que, em razão do posterior inadimplemento por parte da empresa A. de A. Pereira ME, o fornecimento de energia elétrica foi interrompido pela recorrente, assim encontrando-se mesmo após a apelada, Gramacap Granitos e Mármores Capixaba Ltda, ter retomado a posse direta do imóvel. Até então, incontroversos os fatos mencionados. A controvérsia circunscreve-se à questão da persistência ou não da relação jurídica de credora e devedora entre, respectivamente, a apelante e a apelada, estando o restabelecimento do fornecimento de energia elétrica, por parte da recorrente, condicionado à quitação dos débitos mencionados, relativos à instalação nº 9501675, que foram assumidos pela empresa A. de A. Pereira ME. Na sentença recorrida (fls. 232-243), o juízo a quo considerou, .em síntese, que, em não estando demonstrada a configuração da sucessão empresarial entre as empresas A. de A. Pereira ME e Gramacap Granitos e Mármores Capixaba LTDA, as dívidas da primeira, inclusive aquelas que ela assumiu, não podem ser exigidas da segunda. A mesma lógica aplicando-se ao julgamento da reconvenção. Na oportunidade, afirmou o magistrado: (..) Assim, julgou , procedente a pretensão autoral e, por conseguinte, declarou inexistente a relação jurídica entre a autora e a ré na demanda no período em que a empresa A. de A. Pereira ME esteve se utilizando do imóvel onde atualmente se encontra a recorrida, com oconsequente cancelamento das contas em seu nome até o mês de outubro de 2012, julgando, ademais, improcedente o pedido reconvencional. Irresignada, a Escelsa interpôs apelação (fls. 245/265), na qual busca a reforma integral da sentença, alegando, em resumo, que (i) inexistiria, no caso, relação de consumo entre as partes e (ii) estaria configurada a sucessãoempresarial, o que implicaria a obrigação da apelada de pagar os débitos em questão. Pois bem. De início, verifico que, conforme já relatado, resta incontroverso o fato de que a empresa A. de A. Pereira ME firmou contrato de arrendamento e locação com a apelada, assumindo todos os débitos anteriores desta em face da apelante, como consta do acordo de fl. 09.. Inclusive, constam deste acordo os valores referentes às faturas de energia dos meses de julho, agosto, setembro e outubro de 2011. Vejam-se as palavras da própria recorrente, em sua Reconvenção (fl. 26): (..) A apelante reconhece, também, que firmou contrato de fornecimento de energia elétrica com a própria empresa A. de A. Pereira ME, de julho de 2012 a junho de 2013 (fl. 41): (..) Portanto, constata-se que os valores requeridos na Reconvenção, referentes às faturas de energia dos meses de outubro de 2012 a março de 2013, encontram-se no âmbito do contrato de prestação de serviçofirmado entre a apelante e a empresa terceira A. de A. Pereira ME. Dai porque,em principio, a empresa apelada teria se desincumbido de seus débitos perante a apelante. A recorrente, no entanto, alega ter havido, na espécie, a sucessão empresarial, sob o argumento de que as empresas A. de A. Pereira ME e a recorrida "exercem a mesma atividade empresarial" e "utilizam o mesmo equipamento" (fl. 257). Aduz, também, que "havendo locação de todo o conjunto de bens presentes no imóvel objetoda presente ação e posterior devolução do imóvel certo é quehouve transferência do estabelecimento comercial" (fl. 258). Cita, sobre isso, o art. 1.146 do Código Civil e o art. 128 da Resolução 414/2010, incisos I e II, da ANEEL, que preveem o seguinte: (..) Ocorre que o mesmo art. 128 da Resolução 414/2010 da ANEEL, em seu § 1º, condiciona a aplicação dos incisos I e II a terceiros à comprovação, cumulativa, da aquisição por parte de pessoa jurídica, por qualquer título, de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, bem como à continuidade na exploração da mesma atividade econômica, sob a mesma ou outra razão social, firma ou nome individual, independentemente da classificação da unidade consumidora. Entendo, todavia, que a apelante não se desincumbiu, no curso do processo, do ônus de comprovar a sucessão empresarial, ônus de sua responsabilidade, não por eventual relação de consumo existente entre as partes, mas em virtude da simples previsão do art. 373, inciso II, do CPC, segundo o qual o ônus da prova "incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor". Nessa esteira, observo que o recorrente sequer demonstrou que a apelada e a empresa A. de A. Pereira ME exercem a mesma atividade, tendo juntado certidão da Junta Comercial do Estado Espírito Santo (fl. 257) na qual se leem as seguintes descrições das atividades de uma e outra, respectivamente: (1) aparelhamento de placas e execução detrabalhos em mármore, granito, ardósia e outras pedras; e (2) comércio atacadista de mármores e granitos. Daí porque, salvo prova em contrário, as empresas Gramacap Granitos e Mármores Capixaba Ltda e A. de A. Pereira ME, malgrado em ramo similar, exercem atividades distintas, o que implica a impossibilidade da responsabilidade direta pelas mesmas obrigações. Vejam-se, a esserespeito, os seguintes precedentes da Corte: (..) Demais disso, no que concerne à Reconvenção, tambérn deve ser mantida a sentença recorrida haja vista que como já observado, os valores requeridos pela apelante, referentes às faturas de energia dos meses de outubro de 2012à março de 2013, encontram-se no âmbito do contrato de prestação de serviço firmado entre a apelante e a empresa terceira A. de A. Pereira ME, o que, com ainda mais razão, são da inteira responsabilidade desta, e não de outra empresa que, segundo as provas dos autos, não a sucedeu. Por fim, quanto aos honorários advocatícios, observo que o d. magistrado, no dispositivo da sentença vergastada, condenou a apelanteà verba a ser fixada em "20% (dez por cento)", com o valor numérico divergindo daquele por extenso. Em casos comparáveis, a jurisprudência dos Tribunais tem dado prevalência ao valor escritci por extenso: (..) Portanto, deve "prevalecer o percentual escrito por extenso, qual seja, 10% (dez por cento), a título de honorários advocatícios. Além disso, vejo que o juiz. cometeu outro equivoco ao condenar o recorrente nos honorários calculados sobre o "valor da condenação", sem que a sentença tenha estabelecido qualquer condenação, mas tão somente tendo declarado inexistente a relação jurídica entre a autora . ia ré na demanda", em resumo. Segundo o art. 85 § 2º do Código de Processo Civil, "os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtidoou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa .. ". Logo, os honorários devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido na causa, que coincide com o pedido reconvencional da apelante, às fls. 24-29, ou seja, R$ 128.174,20 (cento e vinte e oito mil, cento e setenta e quatro reais e vinte centavos). Ainda, é cábível o arbitramento de honorários recursais em favor do patrono da apelada, haja vista ter sido publicada a sentença já na vigência do Novo Código de Processo Civil (Enunciado Administrativo nº 07/STJ). Sendo assim, majoro em 2% (dois por cento) a verba honorária devida ao advogado da requerida/apelada." "Em um último item, a recorrente questiona a correção, realizada no acórdão embargado, relativa à condenação honorária estabelecida na sentença objurgada. Naquela oportunidade, esta Câmara entendeu que, em existindo erro material na sentença a quo, que fixou a condenação sucumbencial com valor numérico diverso daquele por extenso, deveria prevalecer o escrito por extenso. Demais disso, tendo o juízo de piso condenado a recorrente nos honorários calculados sobre o "valor da condenação", sem que a sentença tivesse estabelecido qualquer condenação, entendeu-se por modificar a base de cálculo para o proveito econômico obtido. A parte alega a configuração da reformatio in pejus. Nesse ponto, crucial esclarecer que não desconheço a posição dos Tribunais no sentido de que, não tendo sido apresentado recurso contra a sentença que fixou os honorários advocatícios, incabível a sua modificação, sob pena de reformatio in pejus. Nessa esteira, esta egrégia Corte considera, majoritariamente, que a possibilidade de alteração de ofício dos honorários em segunda instância se mostra cabível exclusivamente na hipótese de omissão, o que não se confunde com a fixação de forma equivocada, situação que somente poderá ser revista quando houver irresignação expressa do prejudicado. Entretanto, conquanto se possa afirmar que na hipótese em tela não teria o juiz de piso se omitido em fixar os honorários, entendo que eles, na realidade, não foram de fato fixados em primeiro grau de jurisdição, uma vez que inexistia, naquele momento, o parâmetro do arbitramento, qual seja, o valor da condenação. Em outras palavras, quando o douto juízo a quo arbitrou os honorários sucumbenciais em "20% (dez por cento) sobre o valor da condenação", sem que de fato houvesse condenação no caso, penso que, na realidade, deixou de haver a fixação honorária, o que implicou que devesse ser realizada neste segundo grau de jurisdição, sem risco de reformatio in pejus. Em inexistindo a base de cálculo do arbitramento, diferente é a situação, ensejando correção, ex officio, por este Sodalicio. Por fim, a embargante argumenta que os honorários deveriam ter como base de cálculo o valor da causa, isto é, R$ 19.648,00 (dezenove mil seiscentos e quarenta e oito reais), e não o proveito econômico obtido com a improcedência da reconvenção, na monta de R$ 128.174,20 (cento e vinte e oito mil, cento e setenta e quatro reais e vinte centavos). Não procede, porém, o argumento da condenação a maior, uma vez, conforme sabido, os honorários na reconvenção são independentes daqueles fixados na ação principal, independentes, inclusive, do resultado e da sucumbência desta. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1471662/SC, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5 a REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe 24/08/2018). Em suma, constitui jurisprudência pacifica que os embargos de declaração não constituem via adequada para rediscutir o julgado, seja por alegação de erro de julgamento ou erro de procedimento. Os aclaratórios visam sanar vícios de omissão, contradição e/ou obscuridade ou, ainda, corrigir erro material (o que não se observa no caso concreto, em que a embargante busca rediscutir matéria já examinada no julgamento do recurso de apelação). Sobre o tema, seguem precedentes dos Tribunais:" Dessarte, no que tange a sucessão empresarial, depreende-se que o Colegiado estadual julgou a lide com base no substrato fático-probatório dos autos. Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ. Relativamente aos honorários sucumbenciais, assiste razão à agravante. O Tribunal estadual não apenas sanou uma omissão, mas decidiu também, de ofício, alterar a base de cálculodos honorários sucumbenciais, a despeito de não haver requerimento nesse sentido. Para fundamentar essa decisão de alteração, o acórdão recorrido se valeu do argumento de que inexistia a base de cálculo fixada, de forma a acarretar a ausência de honorários sucumbenciais. Segundo o voto condutor, os honoráriosforam fixados sobre o valor da condenação, sem que de fato houvesse condenação no caso. Ocorre que o ora recorrido não impugnou oportunamente a referida decisão que fixou os honorários, permitindo que ela fosse acobertada pelo manto da preclusão. Assim, o que se deve efetivamente perquirir nos presentes autos é se poderia o Tribunal estadual, de ofício, ter alteradoa base de cálculo, uma vez que não se trata de erro material. Para a correção desses erros o arcabouço jurídico-processual confere às partes os meios cabíveis, notadamente o vasto sistema recursal. Vejamos a jurisprudência desta Corte: "PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CÁLCULO FIXADOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRECLUSÃO. ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que o erro de cálculo que autoriza a aplicação do art. 463 do CPC/1973 para correção a qualquer tempo "é aquele evidente, decorrente de simples equívoco aritmético ou inexatidão material, e não o erro relativo aos critérios de fixação de cálculo" (AgRg nos EDcl no AREsp 615.791/RS, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 23/10/2015). Precedentes. 2. Hipótese em que a Corte local afirmou que houve preclusão quanto à discussão dos cálculos para a execução diante da não impugnação tempestiva da conta apresentada e que seria descabida a aplicação do art. 463, I, do CPC/1973 na espécie por não se pleitear correção de erro material decorrente de simples equívoco aritmético, mas de alteração de elementos ou critérios de fixação dos cálculos, consignando, ainda, que os cálculos promovidos na liquidação respeitaram os exatos termos do acórdão executado. 3. Contexto em que o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois Tribunal a quo, atento ao conjunto fático-probatório, decidiu em conformidade com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior. 4. Agravo interno desprovido." (AgInt no AREsp 1051154/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019) Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do Agravo, para dar parcial provimento ao Recurso Especial, a fim de reformar o acórdão recorrido no que tange à base de cálculo dos honorários sucumbenciais, restabelecendoa sentença, no ponto. I.