HC 646953 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ALEXANDRE DE CARLOS VIEIRA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena 4 meses e 19 dias de detenção, em regime prisional aberto, como incurso nas sanções do art. 129, § 9º, do Código Penal, tendo sido concedido sursis pelo prazo de 2 anos, mediante as condições estabelecidas na sentença (e-STJ, fls. 33-40). Irresignada, a defesa apelou ao Colegiado de origem, que deu parcial provimento ao recurso, a fim de adequar a condição do sursis no primeiro ano de prova para limitação de final de semana, nos moldes da seguinte ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ACUSADO CONDENADO PELA PRÁTICA, EM TESE, DOS DELITOS DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA QUE PUGNA PELA ABSOLVIÇÃO DE AMBAS AS IMPUTAÇÕES POR FRAGILIDADE DE PROVAS. QUANTO AO DELITO DE AMEAÇA, PERSEGUE A ABSOLVIÇÃO TAMBÉM PELA ATIPICIDADE DA CONDUTA. SUBSIDIARIAMENTE, PRETENDE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E A EXCLUSÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE COMO CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA PENA. Pleito absolutório que não prospera. No caso sub examine observa-se que restaram sobejamente provadas materialidade e autoria dos delitos de lesão corporal e ameaça com o registro de ocorrência, os termos de declarações, o boletim de atendimento médico e laudo de exame de corpo delito indireto, que juntos apuraram a existência de lesão à integridade física da vítima, bem como com a prova oral coligida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. A ofendida declarou de forma segura e coerente a dinâmica dos fatos, relatando que o acusado desferiu-lhe um soco no nariz e a ameaçou dizendo queela o "pagaria". Tais declarações foram corroboradas pela mãe e irmão da vítima, que estavam presentes no dia dos fatos e presenciaram o ocorrido. Ambos confirmaram a agressão sofrida, bem como a ameaça perpetrada. Acervo probatório suficiente a escorar o decreto condenatório. Sem razão, ainda, a defesa, ao perseguir o reconhecimento da atipicidade do crime de ameaça ao argumento de que o acusado não se apresentava com o ânimo calmo e refletido a configurar o delito. A ameaça ainda que proferida durante uma discussão entre o casal, não afasta o dolo da conduta e tampouco o seu poder de atemorizar a vítima. In casu, a vítima relatou ter deixado de realizar a revisão de seu veículo em Barra Mansa porque seu enteado havia relatado que o acusado a estaria esperando na estrada para matá-la. De igual forma, a genitora da vítima, em seu depoimento, narrou que ela temia por sua vida e alegou ter ouvido o acusado verbalizar que estaria na estrada aguardando a ofendida e que a faria "cair em um buraco". Escorreito o decreto condenatório. Dosimetria da pena impecável. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada pela magistrada de piso que considerou os danos psicológicos sofridos pela vítima, levando-a ao afastamento de suas atividades laborativas. Corroborando com o fundamento esposado, consta do depoimento da genitora da ofendida que esta realizava tratamento para depressão e que após os fatos, seu estado de saúde piorou muito. Pena privativa de liberdade quese mantem no quantum total de 04 (quatro) anos e 19 (dezenove) dias de detenção em regime aberto. Inviável a substituição da pena ante o não preenchimento dos requisitos do artigo 44 do CP. Aplicação correta da suspensão da pena, na forma do artigo 77 do CP, devendo, no entanto, ser adequado o primeiro ano de prova com a substituição da prestação de serviços, por contrariar o disposto no artigo 46 do Código Penal, pela limitação dos fins de semana, com base nos artigos 78, §1º c/c 48, ambos do mesmo diploma legal, mantendo-se as demais condições impostas no decisum. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO" (e-STJ, fls. 41-42). Neste mandamus, a Defensoria Pública estadual sustenta, em síntese, que; a) "ao promover o que chamou de "adequação da condição do sursis", a Autoridade Coatora, em verdade, acabou por fixar, de ofício, condição mais gravosa do que aquela aplicada pelo sentenciante, em evidente "reformatio in pejus""; b) "sob o aspecto qualitativo, ou seja, no que diz respeito à espécie de restrição de direito a ser suportada pelo apenado submetido ao sursis, a limitação de fim de semana é consideravelmente mais gravosa"; c) "voltada para a quantidade de horas propriamente ditas, percebe-se o nítido prejuízo suportado pelo Paciente,que, para cumprir a limitação de fim de semana, passará a ter quedispor, não de 120 horas (como seria em função da prestação de serviço à comunidade), mas sim de 160 horas no total - o que representa um acréscimo de 1/3 (um terço) do tempo"(e-STJ, fls. 1-9). Requer, ainda, a concessão da ordem para que seja afastada a limitação de fim de semana como condição à suspensão condicional da pena. Indeferido pedido de liminar (e-STJ, fl. 71), a Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 77-82). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. "Todavia, a combativa defesa argumenta que a imposição de prestação de serviços à comunidade como uma das condições constantes no período de provaé contrária à regra do artigo 46 do Código Penal. Aqui, assiste-lhe razão. O referido artigo dispõe que "A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade". .. Destarte, no primeiro ano de prova, a condição necessita ser adequada ante a impossibilidade de prestação de serviços à comunidade, conforme previsão do art. 46 do CP, não havendo óbice, no entanto, de limitação dos fins de semana, nos termos do artigo 78, §1º c/c artigo 48, ambos do Código Penal, o que ora se impõe, mantendo-se as demais condições impostas. Quanto ao prequestionamento para fins de interposição de eventuais recursos extraordinários ou especial, não se vislumbra nenhuma contrariedade/negativa de vigência, ou interpretação de norma violadora, nem a demonstração de violação de artigos constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral.À conta de tais considerações, voto no sentido de dar parcial provimento ao apelo defensivo para adequar a condição do sursis no primeiro ano de prova para limitação dos fins de semana, nos termos dos artigos 78, § 1º c/c 48, ambos do Código Penal|" (e-STJ, fls. 57-58). Razão não assiste ao impetrante. Nos termos da orientação perfilhada por esta Corte Superior, a prestação de serviços à comunidade é medida autorizada somente às condenações superiores à pena privativa de 6 meses, a teor do art. 46 do CP, devendo ser mantida, portanto, como condição a limitação de final de semana. Nesse sentido: "PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. POSSIBILIDADE DE RECUSA NA AUDIÊNCIA ADMONITÓRIA. INSTITUTO FACULTATIVO. LIMITAÇÃO DO FINAL DE SEMANA. CONDIÇÃO DO SURSIS. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Esta Corte possui a orientação de que somente após o trânsito em julgado e designada audiência admonitória pelo juízo da execução penal é que poderá o apenado renunciar ao sursis, caso não concorde com as condições estabelecidas e entenda ser mais benéfico o cumprimento da pena privativa de liberdade (REsp 1.384.417/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 06/04/2015). 2. Nos termos do art. 78, § 1º, c/c art. 48, ambos do CP, não há falar em ilegalidade na fixação de limitação do final de semana, como condição do sursis, notadamente quando foi condenado à pena de 3 meses de detenção. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl no REsp 1830877/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020); "HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. AMEAÇA PRATICADA CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO OU FAMILIAR. AUSÊNCIA DE EXAME PELO TRIBUNAL ESTADUAL DE TESE SUSCITADA PELA DEFESA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA NÃO ALEGADA NAS RAZÕES DE APELAÇÃO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. O artigo 619 do Código de Processo Penal disciplina que "aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão", tendo a jurisprudência desta Corte os admitido, também, com o fito de sanar eventual erro material na decisão embargada. 2. Não tendo a defesa suscitado a ilegalidade das condições do sursis da pena em suas razões de apelação, inexiste qualquer mácula no acórdão que rejeita os embargos de declaração nos quais o tema foi ventilado. 3. O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. IMPOSIÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR 1 (UM) ANO. ACUSADA CONDENADA À PENA DE 1 (UM) MÊS DE DETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 46 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA POR LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA.CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Ainda que inexista nulidade na ausência de exame do tema pela autoridade apontada como coatora, o que também impediria este Sodalício de se manifestar sobre a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância, verifica-se a existência de ilegalidade manifesta, passível de ser corrigida por meio da concessão da ordem de ofício. 2. A suspensão condicional da pena, prevista no artigo 76 do Código Penal, tem como condições a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana, consoante se depreende do artigo 78 do mesmo diploma legal, que, por sua vez, remete ao artigo 46 do Estatuto Repressivo, que estabelece que a prestação de serviços à comunidade "é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação de liberdade". 3. No caso dos autos, a paciente foi condenada à pena de 1 (um) mês de detenção, o que revela a impossibilidade de que lhe seja imposta a prestação de serviços à comunidade como condição do sursis, já que sua sanção imposta foi inferior à 6 (seis) meses de privação de liberdade 4. A prestação de serviços à comunidade, na espécie, se mostra mais gravosa até mesmo do que o cumprimento da reprimenda detentiva pela paciente, tratando-se de medida desproporcional, e que não atende às finalidades da suspensão condicional da pena. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a prestação de serviços à comunidade pela limitação de final de semana como condição da suspensão da pena imposta à paciente. (HC 307.103/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 25/03/2015). Ante o exposto, não conheço do writ. Publique-se. Intimem-se.