AREsp 1794079 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ROBSON CLAYTON MAGRO DA SILVA contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que negou seguimento a recurso especial fundamentado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (Apelação Criminal n.0075986-53.2013.8.26.0050). Consta dos autos que o Recorrente, e outra corré, foi condenado pelo delito de furto qualificado pelo concurso de pessoas, a 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 11 (onze) dias-multa(fls. 379-380). À apelação defensiva a Corte estadual negou provimento (fls. 477-484). Nas razões do recurso especial, a Defesa aponta contrariedade aos arts. 33, 44 e 77, todos do Código Penal e ao art. 89 da Lei n.9.099/1995 (fl. 497). Pleiteia o reconhecimento da suspensão condicional do processo, por ser direito subjetivo do Recorrente, além dea Defesa ter requeridoo benefício no momento processual oportuno, não havendo, assim, que se falar em preclusão; sem perder de vista queo Recorrente preenchia, na data do fato criminoso, todos os requisitos demandados para a concessão da referida medida(fl. 497). Requer a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, pois o crime pretérito, declinado como fundamento para negar o benefício , foi praticado pelo Réu sem violência ou grave ameaça, com condenação inferior a quatro anos, e consideradas favoráveis a culpabilidade,a conduta social, os motivos e as circunstâncias do crime, além de o Recorrente não ser reincidente(fls. 497-498). Pugna, ainda, pela suspensão condicional da pena tendo em vista o montante da sanção imposta e o preenchimento dos requisitos pelo Recorrente (fl. 499). Alega que a pena-base não poderia ter sido elevadaporque, à data do fato criminoso, o Recorrente não ostentava maus antecedentes (fls. 499-500). Apontabis in idemque teria decorrido do fato de os maus antecedentes terem sido utilizados para elevar a pena-base e para justificar o regime mais severo de cumprimento da pena (fl. 500). Requer, assim, a fixação do regime aberto porque o Recorrente não ostentava maus antecedentes à época da prática delitiva e porque foi usado o mesmo fundamento, maus antecedentes, tanto para elevar a pena-base quanto para justificar o endurecimento do regime inicial de cumprimento da pena (fl. 501). O recurso especial não foi admitido (fls. 538-540). Interposto o agravo em recurso especial (fls. 545-549), o Parquet apresentou contrarrazões (fls. 520-535). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 581-583, opinando pelodesprovimentodo recurso especial. É o relatório. Decido. Evidenciada a viabilidade do agravo, passa-se à análise do recurso especial. A Corte estadual manifestou-se nestes termos acerca da suspensão condicional do processo (fl. 483, grifei): "Verifica-se, por sua vez, que o Ministério Público deixou de ofertar proposta de suspensão condicional do processo a ROBSON, considerando que, à época da apresentação da denúncia, ele já era réu em outro processo criminal (fls. 211/212), em relação ao que não se insurgiu a Defesa, oportunamente." Como se vê, o Tribunal local superou o pedido de suspensão condicional do processo com base na preclusão, pois a Defesa deixou de impugnar, oportunamente,o fundamento declinado para justificar a denegaçãodo benefício, relativo à circunstância de o Acusado figurar como Réu em outro processo criminal. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sedimentou-se no sentido de que " a existência de ações penais em curso contra o denunciado impede a concessão do sursis processual (Precedentes)."(AgRg no HC 466.794/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 06/06/2019). Ainda a propósito: "PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAÇÃO APÓS PERÍODO DE PROVA.POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.498.034/RS.PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 2. PROCESSO SUPERVENIENTE POR FATOS ANTERIORES. IRRELEVÂNCIA. NORMA DE ÍNDOLE PROCESSUAL. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. O instituto da suspensão condicional do processo tem previsão no art. 89 da Lei n. 9.099/1995, prevendo o § 3º que "a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano". Dessarte, firmou-se na jurisprudência, por meio do Recurso Especial Repetitivo n. 1.498.034/RS, o entendimento no sentido de que a revogação da suspensão condicional do processo é viável mesmo após o fim do prazo legal. Precedentes do STJ e do STF. 2. Não se exige que os fatos trazidos no novo processo sejam anteriores ao benefício, porquanto o benefício possui índole processual e não penal. De fato, ainda que os fatos trazidos na nova denúncia sejam anteriores à concessão do benefício da suspensão condicional do processo, tem-se que, acaso a denúncia tivesse sido oferecida anteriormente, nem ao menos teria sido feita a proposta de suspensão condicional do processo. Com efeito, "conforme a literalidade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995, a existência de ações penais em curso contra o denunciado impede a concessão do sursis processual, traduzindo-se em condição objetiva para a concessão do benefício"(RHC 60.936/RO, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016). 3. Recurso em habeas corpus desprovido."(RHC 95.804/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 30/04/2018, grifei.) Portanto, ainda que não existisse o óbice da preclusão, o Agravante não faria mesmojus ao benefício da suspensão condicional do processo por figurar como réu em outraação penal. Acerca da conversão da pena corporal em restritivas de direitos, o Tribunal estadual a considerou socialmente não recomendável com esteio nesta razão(fl. 483): "Incabível a concessão de benefícios legais, a teor dos artigos 44, inciso III, e 77, inciso II, ambos do Código Penal, destacando- se que tais medidas não são socialmente recomendáveis, pois os réus cometeram o presente delito, quando já haviam praticado um furto duplamente qualificado." O transcrito deixa claro que a condenação prévia do ora Agravante por furto duplamente qualificado levou o Tribunal a quo a concluir quea conversãoda punição corporal em restritivas de direitos não seria socialmente recomendável. Ao assim decidir, a Corte estadual o fez em absoluta sintonia com a jurisprudênciadeste Tribunal, a propósito: "AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.PENAL E PROCESSO PENAL. FRAUDE A PROCESSO LICITATÓRIO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.INVIABILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. .. - Fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. - Agravo regimental não provido."(AgRg no HC 657.383/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021, grifei.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR TRANSITADA EM JULGADO. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE.MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO NA SITUAÇÃO DO RÉU. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. .. Ademais, a existência de maus antecedentes impede a pleiteada substituição, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 651.770/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 30/04/2021, grifei.) No mais, o pleito de suspensão condicional da pena foi superado pelo Tribunal estadual emrazão de o Réu ter praticado o crime destes autos quando já havia sido condenado por furto duplamente qualificado (fl. 483). Contudo, nas razões do apelo nobre, a Defesa não traçou uma linha sequer para o fim de rebater esse fundamento, tendo se restringido a requerer o referido benefício (fl. 499).Como decorrência, o óbice da Súmula n.283/STF apresenta-se intransponível, não permitindo o conhecimento do recurso especial nesse ponto. Quanto à tese de que a pena-base não poderia ter sido elevada porque, à data do fato criminoso, o ora Agravante não ostentava maus antecedentes (fls. 499-500), também sem razão a Defesa. A Corte de origem manteve a elevação da pena-base pelos maus antecedentes nestes termos (fl.482, grifei): "E as penas não comportam alteração, partindo as básicas dos réus de um sexto acima dos mínimos legais, em razão do maus antecedentes (processo nº 0078716-37.2013.8.26.0050 condenação de ambos por furto duplamente qualificado, praticado em 08.12.2012, anteriormente, portanto, aos fatos ora em análise - fls. 362/363 e consulta no sistema SAJ). Ressalte-se que, consoante reiterado e pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "quanto aos maus antecedentes, esta Corte tem entendimento reiterado no sentido de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes"(HC 370375/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 27.10.2016)." De fato, tal como asseverado pela Corte local, a condenação por crime pretérito, com trânsito em julgador posterior à prática delitiva em apuração, configura sim maus antecedentes. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. TRANSITO EM JULGADO APÓS OS FATOS.POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MAIS DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA.MOLDURA FÁTICA. ALTERAÇÃO. VIA ELEITA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes"(AgRg no REsp 1.840.109/PR, Rel.Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 3/12/2019). .. 4. Agravo regimental desprovido."(AgRg no HC 608.163/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 09/04/2021, grifei.) "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. ESTELIONATO PRATICADO CONTRA IDOSO, POR DUAS VEZES. EXIGÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. VÍTIMA COM MAIS DE 70 ANOS DE IDADE (ART. 171, § 5º, IV, DO CP). RECONHECIMENTO PESSOAL EXTRAJUDICIAL E EM JUÍZO. IRREGULARIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA.IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO. ELEMENTAR DO DELITO. ILEGALIDADE.NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. .. 4. Não há constrangimento ilegal na fixação da pena-base com fundamento nos maus antecedentes, evidenciado em condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior ao delito pelo qual o agravante foi condenado. .. 6. Agravo regimental improvido."(AgRg no HC 625.653/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021, grifei.) Desse modo, a elevação da pena-base estáidoneamente fundamentada pelos maus antecedentes. Em relação ao apontadobis in idem, que teria decorrido do fato de os maus antecedentes terem sido utilizados para elevar a pena-base e para justificar o regime mais severo de cumprimento da pena (fl. 500), não comporta conhecimento pela absoluta ausência de apreciação dele pela Corte de origem, faltando-lhe o necessário prequestionamento. Mas ainda que não existisse o óbice da ausência de prequestionamento, esta Corte sedimentou o entendimento de que " i nexistebis in idem na utilização dos maus antecedentes do paciente para exasperar a pena-base e fixar o regime mais gravoso, porquanto a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Precedentes."(AgRg no HC 615.189/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). Por fim, a Corte local fixou o regime intermediário com apoio nesta razão (fl. 483, grifei): "Diante da pena imposta e considerando-se que os apelantes ostentam outra condenação pelo mesmo delito, adequada e suficiente à reprovação e prevenção do crime a estipulação de regime intermediário, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal." Realmente, tal como asserido pela Corte local, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação de regime de cumprimento da pena mais severo,no caso, o intermediário. Nesse sentido, citam-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.PLEITO PELO RESTABELECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO APELO NOBRE. ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE BIS IN IDEM. INSUBSISTENTE. BENEFÍCIO AFASTADO NÃO SÓ EM RAZÃO DA ELEVADA QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS, MAS, TAMBÉM, PORQUE A PRISÃO OCORREU EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE MERCANCIA ILÍCITA. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. Embora a pena fixada seja inferior a 8 (oito) anos, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo - no caso, o fechado -, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido."(AgRg no REsp 1.918.894/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 16/06/2021, grifei.). "PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que permite a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito. 2. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva seja inferior a 8 anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (circunstâncias e consequências do crime) impede a fixação do regime inicial semiaberto - art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido."(RCD no HC 627.284/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020, grifei.). Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTEdo recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Publique-se. Intimem-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. PLEITO DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. RECORRENTE QUE FIGURAVA COMO RÉU EM OUTRO PROCESSO CRIMINAL. PRECEDENTES. CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO PRÉVIA PELO MESMO CRIME. MEDIDA CONSIDERADA SOCIALMENTE NÃO RECOMENDÁVEL PELA CORTE DE ORIGEM. PEDIDO DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA. ÓBICE DA SÚMULA N.283/STF. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS PELA CONDENAÇÃO POR CRIME PRETÉRITO, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM APURAÇÃO. PRECEDENTES. ALEGADOBIS IN IDEMPELA UTILIZAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES PARA ELEVAR A PENA-BASE E, TAMBÉM, PARA JUSTIFICAR O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. A FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO DE CORRÉU DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.