EAREsp 1932500 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos pela SÃO PAULO CINE VÍDEO LTDA. contra acórdão prolatado pela Segunda Turma, de relatoria do Ministro Marco Aurélio Bellizze assim ementado (e-STJ fls. 1.024/1.025): AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA AÇÃO INDIVIDUAL PARA SE BENEFICAR DOS EFEITOS DA COISA JULGADA EM AÇÃO COLETIVA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE DE CAUSA DE PEDIR E PEDIDO ENTRE OS FEITOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. SENTENÇA DE MÉRITO JÁ PROFERIDA NA AÇÃO INDIVIDUAL. PERDA DO OBJETO. REGRAMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO QUE DIFERE DO PREVISTO NO ART. 104 DO CDC. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 284/STF. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Infirmar as conclusões do acórdão recorrido ensejaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A jurisprudência desta Corte Superior somente admite a suspensão da ação individual antes da sentença de mérito. 3. Consoante a Súmula n. 282/STF, "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". 4. Agravo interno desprovido. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 1.069/1.078). Nas razões recursais, a empresa sustenta que o acórdão ora embargado diverge do entendimento firmado pela Primeira Turma, no julgamento do AgInt na Pet no REsp 1387022/SC, bem como pela Primeira Seção, no julgamento do AgInt no AREsp 1494721/RJ. Argumenta que tem direito à suspensão de sua ação individual, de natureza tributária, enquanto não houver julgamento da ação coletiva de mesmo objeto, proposta por entidade da qual é integrante. Para tanto, alega que: (i) o disposto no art. 104 do Código de Defesa do Consumidor é aplicável às ações tributárias, devendo ser acolhido o pedido de suspensão formulado antes da prolação da sentença na ação individual e do trânsito em julgado da ação coletiva circunstância que se verifica nos autos; (ii) o acórdão embargado incorretamente enquadrou a hipótese como mandado de segurança coletivo, aplicando o art. 22 da Lei n. 12.016/2009, e considerando que o pedido de suspensão foi apresentado após a sentença, quando, na verdade, trata de ação ordinária, e o pedido foi tempestivamente formulado antes da sentença. Passo a decidir. O art. 266 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça dispõe que são cabíveis embargos de divergência para revisão de acórdão proferido em recurso especial, quando a tese jurídica nele adotada seja de direito material ou processual (§ 2º) divergir daquela firmada em caso semelhante (§ 1º) por outro órgão fracionário do Tribunal (caput), ou ainda pelo mesmo órgão, desde que sua composição tenha sido alterada em mais da metade de seus membros (§ 3º). Para tanto, exige-se que os acórdãos confrontados sejam de mérito (inciso I), ou que um deles tenha apreciado o mérito e o outro, embora não tenha conhecido do recurso, tenha efetivamente enfrentado a controvérsia (inciso II). Incumbe ao embargante demonstrar o dissenso jurisprudencial alegado, mediante a comprovação da existência do aresto paradigma e a realização do cotejo analítico entre os julgados, com a devida identificação das premissas fáticas e jurídicas que os aproximem (§ 4º). No caso em exame, contudo, a parte embargante não se desincumbiu desse ônus. Explico. O voto condutor do acórdão embargado apresenta a seguinte fundamentação: O inconformismo não merece prosperar. De início, verifica-se que os argumentos expostos no bojo do agravo interno não são aptos a desconstituir a decisão recorrida, haja vista que se mostra evidente a incidência das Súmulas n. 7/STJ, 282/STF e 284/STF à presente demanda. Ora, a controvérsia refere-se, em suma, à suspensão da ação individual para possibilitar o benefício da coisa julgada em ação coletiva proposta por associação (APRO), da qual a recorrente alega ser associada e que questiona a validade da cobrança do ISS sobre as atividades de produção de obra audiovisual. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao dirimir a controvérsia, concluiu que se mostra desnecessária a suspensão da ação individual, bem como que o art. 104 do CDC é inaplicável ao caso em comento. Veja-se (e-STJ, fls. 800-801; sem grifo no original): Em suma, insiste a parte recorrente na pretensão de suspender a ação individual de origem, alegando prejudicialidade externa com ação coletiva proposta por associação da qual alega ser associada. Porém, improcede tal pretensão. Na inicial da ação individual (fls. 1/13), pretende a inexigibilidade de ISS sobre a produção de filmes e vídeo, alegando que: tal serviço estava previsto no item 13.01 do projeto da LC 116/03, que foi revogado pelo Presidente da República, de modo que faltaria base legal para a tributação; a exigência de ISS com base nos itens 13.03, 12.13 e 23.01, não pode ser aceita, pois diz respeito a serviços não prestados pela autora. Por outro lado, a r. decisão agravada deixou claro que, na ação coletiva, o pedido e causa de pedir são diferentes, além de asseverar que a agravante não demonstrou filiação à associação que impetrou o mandado de segurança coletivo (fls. 526/9). Em tal ocasião foi firme o d. juiz a asseverar que: não há litispendência; seria mais sensato se a parte autora desistisse da ação individual; uma possível continência entre as ações não implicaria suspensão da ação individual. Dessa forma, não era mesmo o caso de acolher pretensão em suspender a ação individual, mesmo porque seu sentenciamento é iminente. Além disso, o art. 104 do CDC não pode ser aplicado ao caso, pois as questões em debate na ação individual e na ação coletiva dizem respeito a direito tributário e não a direito consumerista. Com efeito, a sentença de mérito na ação individual não depende do julgamento de outra causa, ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente (CPC, art. 313, V, "a"), motivo pelo qual não há hipótese legal para suspender a ação individual. Registre-se que se, genuinamente, a parte autora da ação individual pretende suspender a demanda em prol dos benefícios obtíveis em ação coletiva, necessariamente não há que suspender a ação individual. Nada impede que esta prossiga regularmente; se, no avançar processual, o d. juiz constatar que na ação coletiva a parte conseguiu algum benefícioa quo pretendido na ação individual, ele pode julgar a pretensão prejudicada. Assim, seria medida inútil e desnecessária suspender a ação individual. Com efeito, verifica-se que a irresignação, deveras, não merece prosperar, uma vez que afastar a conclusão do acórdão quanto à ausência de litispendência, bem como aferir a filiação, ou não, da ora agravante à associação que impetrou o mandado de segurança coletivo, ensejaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência que encontra óbice na Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, importa repisar que, em consulta ao site do TJSP, se verifica que o feito já foi sentenciado, de modo que o pedido de suspensão com base no art. 104 da Lei n. 8.078/1990 perdeu seu objeto, porque a jurisprudência desta Corte Superior somente admite a suspensão da ação individual antes da sentença de mérito (AgInt no AREsp 1.020.717/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/5/2017; AgInt na PET nos EREsp 1405424/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 29.11.2016; REsp 1.707.019/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25/05/2018). Registre-se que o regramento para o benefício, na ação individual, dos efeitos da coisa julgada em ação coletiva, no caso dos autos, em mandado de segurança coletivo, na forma do art. 22 da Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016 /2009), difere sensivelmente daquele previsto no art. 104 do CDC, haja vista que, no âmbito do mandado de segurança coletivo, o art. 22 exige a desistência do feito individual, o que não ocorreu na hipótese. Tais questões, entretanto, não foram ventiladas nos autos e, portanto, não foram analisadas na origem, de maneira que o recurso especial também encontra óbice no teor das Súmulas n. 282 e 284 do Supremo Tribunal Federal. .. Por fim, importa esclarecer que não se está diante do mesmo processo que originou o REsp 1.888.008-SP (Ação Coletiva nº 1037538-77.2016.8.26.0053), não merecendo guarida, portanto, a alegação quanto ao provimento do recurso especial. Assim, melhor sorte não socorre à agravante, não merecendo reparo a decisão monocrática de fls. 961-963 (e-STJ). Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno. Constata-se que, quanto à alegada violação do art. 104 do Código de Defesa do Consumidor, a Segunda Turma não conheceu do recurso especial, ao entender que a revisão da conclusão firmada no acórdão recorrido no tocante à inexistência de litispendência e à ausência de comprovação da filiação da recorrente à entidade autora da ação coletiva demandaria o reexame de matéria fático-probatória, providência vedada na instância especial, nos termos da Súmula 7 do STJ. Ressalte-se que o órgão julgador não se pronunciou sobre a aplicabilidade, ou não, do referido dispositivo legal às ações de natureza tributária. Dessa forma, verifica-se que, enquanto os acórdãos paradigmas enfrentaram o mérito recursal, o acórdão ora embargado limitou-se a proferir juízo negativo de admissibilidade do recurso especial. Ausente, portanto, a necessária similitude fática e jurídica apta a justificar o conhecimento dos embargos de divergência. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. REGRA DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. SÚMULA 315/STJ. APLICAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 14.230/2021 E DO JULGAMENTO DO TEMA 1.199/STF. CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE COM BASE NO ART. 11 DA LIA. PRESENÇA DE DOLO ESPECÍFICO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. ALTERAÇÃO DAS PENAS PREVISTAS NO INCISO III DO ART. 12 DA LIA. RECURSO PROVIDO. .. 2. Os embargos de divergência não são cabíveis quando os julgados confrontados têm distintos graus de cognição, isto é, um deles conhecendo da controvérsia pelo mérito, e o outro não. Precedente: AgInt nos EDcl nos EREsp 1.569.966/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 20/10/2021, DJe de 13/12/2021. Aplicação da Súmula 315/STJ. .. (AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp 1704898/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 15/10/2024, DJe de 21/10/2024.). TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SEMELHANÇA FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO ENFRENTOU O MÉRITO RECURSAL. INCIDÊNCIA, A CONTRÁRIO SENSU, DA SÚMULA 316 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É firme a orientação desta Corte de que não são admissíveis Embargos de Divergência quando um dos acórdãos - embargado ou paradigma - não conheceu do Recurso Especial, como no caso. Precedente da Corte Especial: EREsp. 238.542/SC, Rel. Min. MASSAMI UYEDA, DJe 20.09.2012. 2. Enquanto no acórdão paradigma apreciou-se o mérito da controvérsia, o aresto embargado não teve o seu mérito analisado pelo órgão colegiado desta Corte, o que obsta a configuração do dissídio apto a viabilizar os Embargos de Divergência. Incidência, a contrário sensu, da Súmula 316 do STJ, segundo a qual, cabem Embargos de Divergência contra acórdão que, em Agravo Regimental, decide Recurso Especial. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg nos EREsp 1419454/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 13/8/2014, DJe de 3/9/2014.). Cumpre também destacar que a previsão legal de cabimento de embargos de divergência para discutir o juízo de admissibilidade de recursos especiais e extraordinários, constante da redação original do art. 1.043, II, da Lei n. 13.105/2015, foi expressamente revogada pela Lei n. 13.256/2016. Com isso, prevalece a orientação jurisprudencial há muito consolidada nesta Corte Superior, segundo a qual os embargos de divergência não se prestam à revisão da aplicação de regra técnica relativa ao conhecimento de recurso especial pela Turma julgadora. Essa é, inclusive, a posição firmemente adotada pela Corte Especial: EM RECURSO ESPECIAL. REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. EXAME. DESCABIMENTO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. DESCABIMENTO. 1. Conforme a reiterada jurisprudência desta Corte, por incidência analógica da Súmula 315/STJ, revela-se inviável rever, em embargos de divergência, a aplicação de regras técnicas de conhecimento do recurso especial, o que ocorre quando o acórdão embargado ou o paradigma sequer adentra no mérito do recurso especial, interpretando os pressupostos de admissibilidade dessa espécie recursal. 2. A concessão de habeas corpus de ofício contra acórdão proferido por órgão fracionário deste Tribunal não encontra trânsito em sede de embargos de divergência, sob pena de subverter competência constitucional. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EAREsp 2.522.856/DF, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 6/11/2024, DJe de 11/11/2024.). AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE TESE JURÍDICA. DISCUSSÃO SOBRE APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DE CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Os embargos de divergência não se prestam a discutir o erro ou o acerto do decisum quanto à incidência ou não de regra técnica de conhecimento do recurso especial. 2. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no AgInt nos EREsp 1452036/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.). Ressalte-se, ainda, que as premissas invocadas pela embargante no sentido de que a ação coletiva não se trata de mandado de segurança e de que o pedido de suspensão da ação individual foi formulado antes da sentença não foram delineadas, nos termos alegados, no acórdão embargado. Nesse aspecto, a irresignação da embargante não se relaciona propriamente com a existência de dissenso jurisprudencial, mas sim com eventual equívoco na apreciação dos fatos do processo. Ocorre que, como é pacífico, "os embargos de divergência não constituem um novo recurso ordinário, de efeito meramente infringente, que permita o simples rejulgamento do recurso especial em face de alegado equívoco de cognição acerca do suporte fático da causa pela Turma Julgadora" (AgInt nos EREsp 1421487/SP, de minha relatoria, Primeira Seção, DJe 29/11/2016). Ante o exposto, INDEFIRO liminarmente o recurso (a rt. 266-C do RISTJ). Publique-se. Intimem-se . EMENTA