SS 3512 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de pedido de suspensão de segurança formulado pelo ESTADO DO PARANÁ contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança n. 0001704-90.2024.8.16.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Consta dos autos que o MUNICÍPIO DE CURITIBA e URBS - URBANIZAÇÃO DE CURITIBA S.A. impetraram mandado de segurança contra o Despacho n. 2.097/23, da lavra do Conselheiro Maurício Requião de Mello e Silva, do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, que teria afastado os efeitos da Lei Municipal n. 16.276/23, que teria autorizado a URBS a transferir recursos no montante de R$ 317.000.000,00, via subvenção, às concessionárias de transporte coletivo urbano naquele Município, para adquirirem 70 ônibus movidos a propulsão elétrica. A título de ilustração, confiram-se os seguintes trechos do Despacho n. 2.097/23, que foi posteriormente homologado pelo Pleno daquela Corte de Contas, por unanimidade, no Acórdão n. 14/24 (fls. 423/438): Rejeito a preliminar, suscitada pela URBS, a respeito da incompetência do Tribunal de Contas do Estado do Paraná para o controle prévio de constitucionalidade e para declaração de inconstitucionalidade de lei municipal, uma vez que a irregularidade narrada na denúncia não trata apenas, nem principalmente, do processo legislativo, mas da atividade da administração na aplicação de recursos em contrato de concessão. Após detida leitura, concluo que, em sede de cognição sumária, os esclarecimentos trazidos pela URBS não são capazes de afastar a aparente irregularidade denunciada e, pelas razões a seguir, determino a suspensão de todos os atos administrativos que visem à subvenção e aquisição dos 70 ônibus elétricos e instalação das estruturas e equipamentos de recarga das baterias. A operação de aquisição de 70 ônibus elétricos que é objeto desta denúncia está sendo realizada no âmbito de contratos de concessão de serviços de transporte coletivo municipal de passageiros na cidade de Curitiba. É diligência essencial para demonstrar a regularidade dos atos ora questionados o exame do edital, anexos, contratos e termos aditivos da concessão no âmbito dos quais a administração pretende subvencionar a compra de 70 ônibus elétricos. (..) Pois bem, no escopo da concessão do transporte coletivo de passageiros em Curitiba, as concessionárias prestam os serviços por meio de seus bens próprios, incluindo veículos e garagens. Essa atividade é regida pelos critérios econômicos particulares definidos pelas concessionárias, que estão sujeitos aos parâmetros de qualidade definidos pelo Termo de Referência e demais anexos do Edital de Concorrência Pública nº 005/2009. Ou seja, os bens que as concessionárias disponibilizam ao serviço prestado são adquiridos por conta e risco das empresas, e devem atender às finalidades de interesse público. Contudo, a aquisição de 70 ônibus elétricos, no caso em tela, não é feita por conta e risco das empresas, uma vez que o valor específico do custo de aquisição, nos termos de orçamento prévio, está sendo inteiramente disponibilizado pelo erário, sendo premissa estabelecida pelo prefeito que os bens devem ser mantidos na operação do sistema e revertidos quando do encerramento da operação. Estes ônibus são, portanto, bens públicos desde o momento da aquisição, razão pela qual não podem ser adquiridos sem a observância da Lei 8.666/93 ou 14.133/21. A operação segundo a qual a administração destina recursos do erário para empresas privadas, por meio de declarada "subvenção", com a vinculação específica para a aquisição de bens certos e determinados, com orçamento previamente estipulado, e que integrarão o patrimônio público desde a data da aquisição, deve necessariamente ser realizada por meio de competição no mercado regida pela legislação de licitações, na forma do art. 37, XXI, da Constituição Federal. Considerando que, no caso em tela, o município declara estar promovendo uma subvenção às concessionárias para que realizem a compra dos veículos elétricos, e que há omissão quanto ao dever de que o processo de compra seja feito exclusivamente por meio de licitação, providência que considero ser obrigatória, por se tratar de uma compra pública, concluo que há burla ao princípio das compras públicas por licitação. (..) Nos termos do art. 12, §3º, da Lei 4.320/64, as subvenções são transferências destinadas a cobrir despesas de custeio. Desse modo, a atividade administrativa que é objeto desta denúncia consiste na promoção, pelo município, de custeio direto de operação de aquisição realizada pelas concessionárias, o que esvaziaria a natureza de atividade desenvolvida por conta e risco das próprias, e confirmaria a natureza de aquisição pública da compra de 70 ônibus elétricos. Mas não é apenas isso. A adição de um tipo diferente de ônibus à concessão outorgada, cujo objeto licitado foi o da prestação de serviços públicos de transporte coletivo de passageiros por ônibus movidos à combustão, é providência que amplia o objeto da concessão em limites que exorbitam o originalmente licitado. Desse modo, o aditivo contratual que a URBS pretende realizar com as empresas concessionárias, para a inclusão de novo modal de transporte (ou ao menos novo tipo de ônibus, não previstos no Edital que promoveu a concessão) é medida ilegal, pois ao inovar radicalmente o contrato, escapa furtivamente das normas licitatórias que promovem a competição e buscam assegurar a vantajosidade da contratação pública. Tanto a compra dos ônibus, quanto a concessão para sua gestão e operação, devem ser objeto de licitação. Além disso, a outorga do serviço público de transporte de passageiros por meio de ônibus elétricos depende necessariamente da prévia elaboração de Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA), que aponte os critérios regulatórios da atividade econômica e apresente conclusão pela vantajosidade da operação. (..) Ou seja, desde o controle externo da União tem sido expedidas recomendações para que os sistemas de transporte coletivo não sejam apoiados por órgãos federais quando desprovidos da necessária avaliação de EVTEA, já que essa falha técnica repercute em risco à eficiência do sistema. A administração municipal, ao implantar operação de transporte coletivo de passageiros por meio de ônibus elétricos sem a realização de prévio EVTEA sujeita-se ao risco de promover elevados investimentos de recursos próprios para a instalação de sistema que poderá não ser considerado suficientemente eficiente para o posterior apoio por órgãos federais. Há risco de dano ao erário. A ausência de EVTEA impede a verificação da vantajosidade da eletrificação da frota. (..) Assim, à falta de estudos técnicos robustos que analisem os impactos de longo prazo da aquisição, bem como à falta de realização de licitação para a ampliação exorbitante do objeto da concessão e, por fim, à falta de licitação para a aquisição pública dos veículos elétricos, considero que está presente o risco de lesão ao erário que justifica o deferimento de medida cautelar. (..) A obrigação a ser cumprida pelas concessionárias - aquisição de ônibus elétricos e instalação de equipamentos de recarga - importa em modificação do próprio objeto da concessão, e não é, como argumenta a URBS, mera atualização tecnológica, nos termos do art. 6º, caput e §§ 1º e 2º, da Lei 8.987/95. (..) Ao contrário do argumento da URBS lançado para rejeitar o dever de licitar a compra dos veículos elétricos, não há vedação para que bens públicos sejam aplicados na concessão, desde que existam instrumentos que assegurem a sua reversibilidade bem como a sua conservação. No caso em tela, a licitação é instrumento que assegura a maior competividade e, além disso, é obrigatória, e, por hipótese, caberia à administração fixar cláusulas de mútuo acordo com as concessionárias para a operação de eventual frota pública elétrica, e não a via que foi adotada, de repassar recurso certo, para compra determinada, a fim de que seja feita pelas empresas, como se por sua conta e risco fosse. A opção eleita pela administração burla o dever de licitar, pois não é feita conta e risco da concessionária, razão pela qual não se trata de compra privada. (..) O que está ocorrendo, ao que tudo indica, é uma "terceirização da compra pública" ou uma "mútuo acordo de compra pública por delegação", já que os ônibus são adquiridos com recursos públicos, para integrar frota pública, com inequívoca (e indevida) inovação contratual e ampliação do objeto da concessão, com a utilização de suposta "subvenção" que, na realidade, apenas desvia a aparência de que o erário municipal está pagando pela compra. E isso ofende o princípio licitatório, pois tanto a compra dos ônibus e a instalação da estrutura de recarga, quanto a própria operação dessa frota devem se submeter às regras de competição que promovem e organizam o mercado de fornecedores de bens e serviços ao estado. Aliás, a especificidade do objeto e o impacto para o município, seja ele ambiental, operacional ou financeiro, revelam a necessidade de desenvolvimento de estudos próprios e de nova concorrência para a concessão do objeto específico. Por outro lado, é importante destacar que o Chamamento Público 001/2022 e o seu Relatório não têm o conteúdo necessário para suprir a exigência de estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental, já que reúnem apenas o exame de aspectos operacionais e de desgaste de peças de um restrito escopo de fabricantes, sem se debruçar sobre os aspectos da vantajosidade e da interoperacionalidade na perspectiva de longo prazo da operação desses veículos. (..) Assim, a cautela que motiva o controle externo, neste caso, diz respeito à falta de estudos técnicos robustos e de procedimento licitatório, diante da circunstância de que a eletrificação da frota é uma inovação complexa, e não há razões para adotá-la com urgência apenas por ser uma inovação, desconsiderando a complexidade. Por essas razões, entendo insuficientes as explicações e argumentos da URBS, e, fundado do dever/poder de cautela, determino a suspensão de todos os atos administrativos (repasses financeiros, aditivos contratuais, etc.) que envolvam a aquisição dos ônibus objeto desta denúncia. III - Assim, presentes os requisitos da probabilidade de justiça da providência e do perigo da demora diante da iminente transferência dos valores para a aquisição, defiro a MEDIDA CAUTELAR para DETERMINAR que o MUNICÍPIO DE CURITIBA, a URBANIZAÇÃO DE CURITIBA S/A e o FUNDO DE URBANIZAÇÃO DE CURITIBA suspendam os atos administrativos autorizados pela lei municipal decorrente da proposição de nº 005.00219.2023 e para a aquisição de 70 (setenta) ônibus elétricos, no valor de R$317.000.000,00 (trezentos e dezessete milhões de reais). Ao analisar os autos do Mandado de Segurança n. 0001704-90.2024.8.16.0000, o Desembargador Ramon de Medeiros Nogueira, do TJPR, deferiu o pedido liminar para suspender a decisão proferida no Despacho n. 2.097/23, até o julgamento em definitivo do mandamus. Concluiu o Relator, em suma, que a Corte de Contas teria usurpado de sua competência ao realizar uma espécie de controle de constitucionalidade ao impedir os efeitos práticos e concretos da Lei Municipal n. 16.276/2023, que teria presunção de constitucionalidade. Posteriormente, foram estendidos os efeitos da medida liminar concedida para o Acórdão n. 14/24 do Pleno do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, consignando o Relator que "a mesma ilegalidade ou abuso de poder que, supostamente, gravam o Despacho nº 2.097/23 também existem no Acórdão nº 14/24do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado Paraná" (fl. 87). Daí o presente pedido de contracautela, no qual afirma o ESTADO DO PARANÁ que a decisão impugnada produz grave lesão à economia pública, "por garantir a efetivação de gastos públicos no valor de R$ 317.000.000,00 (trezentos e dezessete milhões de reais) - compra de 70 ônibus movidos a propulsão elétrica - sem realização de licitação prévia", conforme disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal e no artigo 1º da Lei n. 14.133/2021. Aponta, também, risco de grave lesão à ordem pública, na vertente administrativa, "porque retira do Tribunal de Contas do Estado do Paraná a competência para exercer atos de controle externo da compra pública pretendida" (fl. 4). Sustenta que "não se nega a competência do Poder Judiciário de realizar o controle dos atos exarados pelo Tribunal de Contas no exercício do controle externo da Administração Pública", mas que "é preciso referir que tal controle não deve invadir seara própria da competência da Corte de Contas definida na Constituição Federal" (fl. 12). Nesse sentido, colaciona precedentes do Supremo Tribunal Federal. Entende que há risco à ordem pública, "porque viola disposição expressa de Lei Federal ao esgotar no todo o objeto do mandado de segurança" (fl. 4). Argumenta que a revogação da ordem liminar não produzirá nenhum prejuízo à prestação dos serviços públicos de transporte coletivo, mas que, se mantida a decisão liminar, serão adquiridos os veículos em caráter irreversível, com grave risco de dano inverso. Registra que, "como apontou o Tribunal de Contas do Estado do Paraná, não foram cumpridos os requisitos legais que autorizariam dita compra, em especial porque fundada em estudo de viabilidade técnica, econômica e ambiental inconsistente e insuficiente sob o prisma técnico; e porque se pretende adquirir os ônibus, mediante recursos de natureza orçamentária, sem a realização prévia de licitação" (fl. 16). Assevera que "esta aquisição em caráter de urgência poderá produzir uma compra temerária de ônibus que não atendem efetivamente à necessidade pública, com evidente desperdício de recursos públicos", e que a suspensão da ordem liminar evitará eventual desperdício de R$ 317.000.000,00 (trezentos e dezessete milhões de reais). Ao final, aduz que a ordem liminar produz grave risco de dano à segurança pública e à saúde pública, "por garantir a implementação de modelo de veículo para transporte coletivo sem a avaliação prévia dos riscos determinada por Lei" (fl. 4), indicando a "insuficiência técnica e jurídica do EVTA elaborado para fundamentar a modificação do sistema de transporte coletivo urbano em Curitiba e justificar a aquisição dos ônibus movidos a propulsão elétrica" (fl. 23). Requer a suspensão dos efeitos da medida liminar deferida pelo Relator do processo de mandado de segurança registrado sob o nº 0001704-90.2024.8.16.0000, impetrado pelo Município de Curitiba e pela URBS Urbanização de Curitiba S. É o relatório. Insurge-se o Estado requerente contra decisão do TJPR que deferiu liminar nos autos do Mandado de Segurança n. 0001704-90.2024.8.16.0000 para suspender a decisão proferida no Despacho n. 2.097/23, da lavra do Conselheiro Maurício Requião de Mello e Silva, do Tribunal de Contas do Estado do Paraná. No entender do Tribunal local, a Corte de Contas teria usurpado de sua competência constitucional, ao realizar uma espécie de controle de constitucionalidade ao impedir os efeitos práticos e concretos da Lei Municipal n. 16.276/2023 (fls. 410/418): Há relevância da fundamentação, baseada em prova documental pré-constituída, considerando a priori que o impetrado, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Paraná, não tem função jurisdicional para exercer o controle de constitucionalidade nos processos sob sua análise. Isso porque a Constituição Estadual do Paraná é clara ao dispor que: "Art. 74. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do Estado e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pela Assembleia Legislativa, mediante controle externo e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física, jurídica, ou entidade pública que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens e valores públicos ou pelos quais o Estado responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária. Art. 75. O controle externo, a cargo da Assembleia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete: .. V -fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pelo Estado a Municípios mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres; .. X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Assembleia Legislativa; XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados. § 1º. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pela Assembleia Legislativa, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis." Como se vê, ainda que a Constituição Estadual preveja a possibilidade de sustação de contrato por ocasião da fiscalização de convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, é preciso lembrar que a Corte Contas é um órgão técnico de fiscalização contábil, financeira e orçamentária. No caso em apreço, percebe-se que a autoridade apontada como coatora usurpou de sua competência ao realizar, de certo modo, uma espécie de controle de constitucionalidade quando impediu os efeitos práticos e concretos da Lei Municipal nº 16.276/2023. Em outras palavras, a Lei Municipal nº 16.276/2023 possui presunção de constitucionalidade até prova em contrário. O debate jurídico se houve ou não modificação do objeto licitado, por sua vez, deve ser enfrentado pela via adequada e em momento oportuno, pois a concessão do serviço de transporte coletivo por ônibus, na forma apresentada até então, atende a priori ao disposto no art. 6º, §2º, da Lei 8.987/95 (Lei federal de Concessões), no sentido da "modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço". Quanto à alegada declaração incidental de inconstitucionalidade de atos normativos submetidos à apreciação da Corte de Contas Estadual que, na prática, retira a eficácia da lei e acaba determinando ao órgão fiscalizado que deixe de aplicá-la, este egrégio Tribunal de Justiça já teve oportunidade de decidir no seguinte sentido: (..) ACOLHIMENTO DO MANDAMUS NO QUE DIZ RESPEITO À ALEGAÇÃO DE CONTROLE EXTERNO PRÉVIO EXERCIDO PELA AUTORIDADE COATORA - DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL PLENO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ QUE, APÓS A REALIZAÇÃO DE EXTENSA AUDITORIA NAS EMPRESAS E CONTRATOS DE CONCESSÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE COLETIVO URBANO DO MUNICÍPIO DE CURITIBA DETERMINOU QUE O PODER CONCEDENTE SE ABSTIVESSE DE EDITAR FUTUROS REAJUSTES COM A INCLUSÃO DE COMPONENTES ECONÔMICOS DECLARADOS ILEGAIS PELA CORTE - INTERPRETAÇÃO CONFERIDA AOS ARTIGOS 71 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 75, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ E 9º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 113/2005 (LEI ORGÂNICA DO TRIBUNAL DE CONTAS) QUE NÃO PERMITE O CONTROLE PRÉVIO DE ATOS FUTUROS, SOB PENA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E ENUNCIADO DA SÚMULA 87 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. (..) (TJPR -Órgão Especial - MSOE - Curitiba -Rel.: DESEMBARGADOR RUY CUNHA SOBRINHO - Rel. Desig. p/ o Acórdão: DESEMBARGADOR MARCUS VINICIUS DE LACERDA COSTA -Por maioria -J. 02.09.2019) Em acréscimo, vale ponderar que a atuação das Cortes de Contas em negar a aplicação de Lei no caso concreto, se admitida for, é restrita à hipótese de já existir um entendimento pacificado dos Órgãos Jurisdicionais responsáveis pelo controle de constitucionalidade, o que, aparentemente, não ocorre com a recentíssima Lei nº 16.276, de 20 de dezembro de 2023, na forma a seguir explicada pela doutrina dos professores Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco: Com efeito, até o advento da Emenda Constitucional n. 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, da aplicação da lei inconstitucional. Especificamente quanto ao Tribunal de Contas da União, essa controvérsia chegou ao STF em mandados de segurança, nos quais se impugnam decisões do TCE que consideram inconstitucional o Decreto n. 2.745/98, que aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras. O Supremo ainda não apreciou o mérito dos mandados. Contudo, nos últimos anos, o Tribunal tem deferido liminares suspendendo as referidas decisões da Corte de Contas. (..) Com as devidas vênias aos entendimentos jurisprudenciais destacados, pensamos que, tanto em relação ao controle de constitucionalidade exercido pelo TCU quanto pelo CNJ, cabe fazer um distinguishing das situações enfrentadas. Não parece desarrazoado entender pela possibilidade de essa entidades negarem aplicação a determinada lei no caso concreto, quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada, notória ou evidente, do ato normativo em questão. (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. 16. Ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 1283-1286) -Negritei Em relação ao perigo da demora, colhe-se dos autos que há evidente necessidade de obtenção de dados técnicos imprescindíveis para implementação de novas tecnologias limpas que deverão ser empregadas pelo Município, diante da agenda ambiental internacional que a capital paranaense se dispôs a colaborar, nos termos da Constituição Federal. Nessa razão, com base no art. 7º, III, Lei 12.016/09, defiro o pedido liminar para suspender a decisão proferida no despacho nº 2097/23 da lavra do eminente Conselheiro Relator Sr. Maurício Requião de Mello e Silva até o julgamento em definitivo do presente writ. Da leitura da decisão impugnada no presente incidente, bem como das razões do pedido de suspensão, verifica-se que seu objeto é nitidamente de natureza constitucional, relacionado à competência da Corte de Contas para análise da constitucionalidade de lei municipal que teria burlado a determinação prevista na Constituição Federal acerca da obrigatoriedade de prévia realização de licitação. Como cediço, "não existiria competência para processar e julgar o incidente de suspensão de segurança no STJ, quando a decisão cuja execução se pretenda suspender verse, exclusivamente, sobre matéria constitucional, caso em que a suspensão só poderia ser endereçada ao Presidente do STF" (Rodrigues, Marcelo Abelha. Suspensão de segurança: suspensão da execução de decisão judicial contra o Poder Público, 5ª ed., Indaiatuba, SP. Editora Foco, 2022). Nos termos do artigo 25 da Lei n. 8.038/1990, a competência do Superior Tribunal de Justiça para examinar pedido suspensivo está vinculada à fundamentação infraconstitucional da causa de pedir da ação principal. Paralelamente, estabelece o art. 15 da Lei n. 12.016/2009 que a competência para o julgamento do incidente em tela é do Presidente do Tribunal a quem competiria conhecer de eventual recurso interposto contra a decisão impugnada. Desse modo, a apreciação do tema em discussão nesta contracautela, de relevantíssima importância, compete ao Supremo Tribunal Federal diante da natureza constitucional da questão jurídica debatida, o que impede seu conhecimento nesta Corte Superior. Pelo exposto, não conheço do pedido de suspensão e determino ao remessa dos autos ao Egrégio Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Intimem-se. EMENTA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. LEI MUNICIPAL N. 16.276/23. SUPOSTA BURLA AO DEVER CONSTITUCIONAL DE LICITAR. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DA CORTE DE CONTAS. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. REMESSA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.