REsp 2141042 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado por Drogarias Atual da Costa Verde Ltda. com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado (fls. 284/285): APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. UNIÃO. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. INDÍCIO DE IRREGULARIDADE. SUSPENSÃO PREVENTIVA. POSSIBILIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. PODER DISCRICIONÁRIO. SEPARAÇÃO DE PODERES. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO PROVIDAS. 1. Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO em face da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela autora, ora apelada, para determinar à União que ultime o processo administrativo instaurado contra a Autora, no prazo de 30 (trinta) dias, findos os quais, caso não haja a aplicação de qualquer penalidade, deverá ser restabelecida a conexão ao sistema de vendas pelo sistema DATASUS. Determinou, ainda que a União Federal se abstenha de reter valores das vendas relacionadas ao período e a desbloquear os valores das vendas anteriores ao bloqueio. 2. O Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) é coordenado pela Secretaria de Ciência, Tecnologia, Inovação e Insumos Estratégicos em Saúde (SCTIE/MS) e regulamentado pelo Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, que dispõe sobre o programa e estabelece regras específicas para sua operacionalização e funcionamento, que são de conhecimento prévio do interessado, que ao solicitar a adesão e/ou renovação atesta estar ciente de todo o conteúdo e exigências previstas e se compromete a cumprir em face da relação contratual constituída, estando, portanto, sujeito às ações de controle, monitoramento e penalidades. 3. O artigo 10 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017, dispõe sobre os critérios para participação de farmácias e drogarias da rede privada no Programa. 4. Os artigos 16 a 18 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017 preveem o controle sobre cada venda de medicamentos, por meio de código de barras e sistema eletrônico de acompanhamento. Na Subseção V da referida Portaria estão previstos mecanismos de controle e monitoramento das atividades praticadas pelas farmácias e drogarias, sendo que o artigo 37 estabelece uma série de situações que podem ser consideradas irregulares durante a execução do programa. Nesse passo, é natural e legal a atuação do Ministério da Saúde em fiscalizar e monitorar a execução do convênio celebrado com a autora, ora apelada. 5. Em razão de indícios de irregularidades identificados na execução do Programa Farmácia Popular, a Coordenação do Programa Farmácia Popular verificou a necessidade de instauração de procedimento para averiguação dos fatos e notificou a autora, ora apelada, da suspensão preventiva de sua conexão com o Sistema Autorizador de Vendas do PFPB e do pagamento, a partir da competência de ABRIL/2020, por meio do Ofício nº 1060/2020/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS 6. O § 3º do art. 38 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017 prevê, em casos excepcionais, a possibilidade de suspensão preventiva sem prévia defesa da empresa aderente ao Programa Farmácia Popular do Brasil, postergando o exercício do contraditório para momento posterior. 7. Consoante se extrai da Nota Técnica referida, a Coordenadora do Programa Farmácia Popular informou que, após a realização de monitoramento eletrônico, foram constatados indícios de irregularidades na execução do programa pela farmácia mandante, ora apelada. Assim, diante dos indícios quanto à possível ocorrência de fraude por parte do estabelecimento e com base no que determina o artigo 38 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5, de 28 de setembro de 2017, concluiu-se pela suspensão preventiva da conexão do estabelecimento com o Sistema Autorizador de Vendas do PFPB, e do pagamento, a partir da competência de ABRIL/2020, tendo a autora, ora apelada, sido comunicada através do Ofício nº 1060/2020/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS. 8. Deve ser afastada qualquer tese de violação à ampla defesa e ao contraditório, pois a Coordenação do Programa Farmácia Popular informou "tendo em vista a natureza cautelar da supensão sobredita, torna-se necessária a exposição dos motivos quando daintimação para apresentação de defesa pelo DENASUS, pois a prévia notificação do interessado ou a publicidade inicial dos motivos da investigação pelo DAF/SCTIE/MS pode tornar inócua a medida investigatória a ser realizada pelo DENASUS". E ainda salientou que "A apresentação de documentos e esclarecimentos pela empresa foi postergado para o momento da instauração do procedimento de averiguação dos fatos quando a empresa será notificada para a apresentação de esclarecimentos/justificativa/documentos diante de quaisquer irregularidades detectadas respeitados os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório.". 9. No que tange à observância dos preceitos legais e constitucionais da duração razoável do processo administrativo, da moralidade administrativa, da razoabilidade e da proporcionalidade, cumpre destacar que a suspensão preventiva da conexão impede apenas a dispensação de medicamentos e/ou correlatos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB), mas não impede a empresa de desempenhar suas atividades de farmácia e drogaria, não interferindo nas suas atividades comerciais. Tal medida tem como escopo evitar danos ao Erário e, por tal razão, não possui prazo determinado, porquanto não pode a Administração Pública permitir que empresa com indícios de irregularidades venha a acessar normalmente o programa e continue a receber valores do Ministério da Saúde, nos termos dos arts. 9º e 26, do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017. 10. A providência da suspensão é imprescindível para assegurar a proteção ao Erário e ao usuário final do sistema, eis que vendas supostamente fraudadas poderiam acarretar repasse de verba pública, de valor substancial, diretamente para o particular, em detrimento da manutenção do PFPB e dos direitos fundamentais da população brasileira mais necessitada e que se beneficia do programa, estando a referida suspensão perfeitamente amparada na regra do art. 45 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, verbis: "Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado." 11. Em defesa do interesse público e do Erário, o art. 38 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017 autoriza a suspensão preventiva sempre que se detectar indícios ou notícias de irregularidade na execução do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) pelos estabelecimentos, prevendo, em seus parágrafos, a postergação do exercício do contraditório. Portanto, havendo indícios de irregularidade e prejuízo ao Erário, impõe-se a aplicação da suspensão ao sistema, havendo amparo normativo para tal conduta por parte da Administração Pública. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5046791-69.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 15.12.2021. 12. A suspensão preventiva ocorreu de forma fundamentada e em consonância com a legislação em vigor. Além disso, trata-se de um ato administrativo, que goza de presunção de veracidade e legitimidade, não tendo a parte autora, ora apelada, se desincumbido de comprovar qualquer tipo de irregularidade na conduta da Administração Pública. 13. Obrigar a União Federal a restabelecer a conexão da apelada ao Sistema Autorizador de Vendas do Programa Farmácia Popular do Brasil - PFPB é agressão ao sistema de separação de poderes e ao comando do art. 2º da Lei Maior, não havendo base legal (e nem lógica) para exigir que o Judiciário invada a aferição administrativa e imponha o restabelecimento da conexão ao Programa. 14. Remessa necessária e apelação providas, para, reformando a sentença, julgar improcedente o pedido, com a inversão do ônus sucumbencial, de modo a condenar a apelada ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, devidamente atualizado Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 321/329). A parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 2º, VI, e 49 da Lei n. 9.784/99; e art. 78, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93. Sustenta que o bloqueio preventivo da recorrente no Programa Farmácia Popular viola o princípio da duração razoável do processo. Ressalta que, na hipótese, "não foi assegurado o contraditório no processo administrativo que suspendeu o acesso ao programa Farmácia Popular, bem como o mesmo está sem encerramento há anos, o que se trata de uma suspensão por tempo indeterminado ao bel prazer da administração pública" (fl. 348). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não prospera. Ao dirimir a controvérsia, a Corte Regional consignou (fls. 284/285): 7. Consoante se extrai da Nota Técnica referida, a Coordenadora do Programa Farmácia Popular informou que, após a realização de monitoramento eletrônico, foram constatados indícios de irregularidades na execução do programa pela farmácia mandante, ora apelada. Assim, diante dos indícios quanto à possível ocorrência de fraude por parte do estabelecimento e com base no que determina o artigo 38 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5, de 28 de setembro de 2017, concluiu-se pela suspensão preventiva da conexão do estabelecimento com o Sistema Autorizador de Vendas do PFPB, e do pagamento, a partir da competência de ABRIL/2020, tendo a autora, ora apelada, sido comunicada através do Ofício nº 1060/2020/CPFP/CGAFB/DAF/SCTIE/MS (evento 1, not 7, 1º grau) 8. Deve ser afastada qualquer tese de violação à ampla defesa e ao contraditório, pois a Coordenação do Programa Farmácia Popular informou "tendo em vista a natureza cautelar da suspensão sobredita, torna-se necessária a exposição dos motivos quando da intimação para apresentação de defesa pelo DENASUS, pois a prévia notificação do interessado ou a publicidade inicial dos motivos da investigação pelo DAF/SCTIE/MS pode tornar inócua a medida investigatória a ser realizada pelo DENASUS". E ainda salientou que "A apresentação de documentos e esclarecimentos pela empresa foi postergado para o momento da instauração do procedimento de averiguação dos fatos quando a empresa será notificada para a apresentação de esclarecimentos/justificativa/documentos diante de quaisquer irregularidades detectadas respeitados os Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório.". 9. No que tange à observância dos preceitos legais e constitucionais da duração razoável do processo administrativo, da moralidade administrativa, da razoabilidade e da proporcionalidade, cumpre destacar que a suspensão preventiva da conexão impede apenas a dispensação de medicamentos e/ou correlatos no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB), mas não impede a empresa de desempenhar suas atividades de farmácia e drogaria, não interferindo nas suas atividades comerciais. Tal medida tem como escopo evitar danos ao Erário e, por tal razão, não possui prazo determinado, porquanto não pode a Administração Pública permitir que empresa com indícios de irregularidades venha a acessar normalmente o programa e continue a receber valores do Ministério da Saúde, nos termos dos arts. 9º e 26, do Anexo LXXVII, da Portaria de Consolidação nº 5/2017. 10. A providência da suspensão é imprescindível para assegurar a proteção ao Erário e ao usuário final do sistema, eis que vendas supostamente fraudadas poderiam acarretar repasse de verba pública, de valor substancial, diretamente para o particular, em detrimento da manutenção do PFPB e dos direitos fundamentais da população brasileira mais necessitada e que se beneficia do programa, estando a referida suspensão perfeitamente amparada na regra do art. 45 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, verbis: "Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado." 11. Em defesa do interesse público e do Erário, o art. 38 do Anexo LXXVII da Portaria de Consolidação nº 5/2017 autoriza a suspensão preventiva sempre que se detectar indícios ou notícias de irregularidade na execução do Programa Farmácia Popular do Brasil (PFPB) pelos estabelecimentos, prevendo, em seus parágrafos, a postergação do exercício do contraditório. Portanto, havendo indícios de irregularidade e prejuízo ao Erário, impõe-se a aplicação da suspensão ao sistema, havendo amparo normativo para tal conduta por parte da Administração Pública. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5046791-69.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 15.12.2021. 12. A suspensão preventiva ocorreu de forma fundamentada e em consonância com a legislação em vigor. Além disso, trata-se de um ato administrativo, que goza de presunção de veracidade e legitimidade, não tendo a parte autora, ora apelada, se desincumbido de comprovar qualquer tipo de irregularidade na conduta da Administração Pública. Verifica-se que a instância a quo dirimiu a controvérsia com base na interpretação da Portaria de Consolidação n. 5/2017. Assim, o acolhimento da insurgência recursal implicaria a exegese da aludida portaria, providência inviável em sede de recurso especial em virtude de o ato normativo não se enquadrar no conceito de "tratado ou lei federal" de que cuida o art. 105, III, a, da CF. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: AgRg no Ag 1.203.675/PE, Segunda Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe de 10/3/2010; e AgRg no REsp 1.040.345/RS, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 9/2/2010. Ademais, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, a f im de aferir se houve demora excessiva na medida preventiva adotada no âmbito administrativo e se não foi observado o contraditório, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. A propósito do tema, confira-se: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. PARALISAÇÃO INJUSTIFICADA. REVISÃO DO JUÍZO. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. 1. Na espécie, a Corte de origem, ao analisar o suporte fático coligido aos autos, reconheceu a nulidade de procedimento administrativo à luz do art. 5º, LXXVII, da CF, por falta de observação à razoável duração dos processos, diante do abandono injustificado do procedimento administrativo por muitos anos, da configuração do "desvio de finalidade na aplicação da multa, e violação dos princípios constitucionais da celeridade, da eficiência, da moralidade e da razoável duração do processo"; bem como afastou expressamente o reconhecimento da prescrição intercorrente administrativa ao caso, por ausência de previsão legal específica, conforme precedente do STJ, firmando a não aplicação da Lei n. 9.873/1999. 2. No caso, o deslinde da causa deu-se notadamente com fundamento de norma constitucional, cuja análise é de exclusiva competência do STF. 3. A revisão da conclusão do acórdão quanto à paralisação injustificada do procedimento administrativo é insindicável no âmbito do recurso especial sem o reexame do contexto fático-probatório dos autos, por força do óbice da Sumula 7/STJ. 4. Quanto aos arts. 1º e 4º da Decreto n. 20.910/1932, a falta de prequestionamento de norma federal apontada violada impede o conhecimento do recurso, a teor da Súmula 211/STJ. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.885.034/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 16/2/2022.) Fica prejudicada, pelos mesmos motivos, a análise do dissídio jurisprudencial. ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC). Publique-se. EMENTA