HC 675524 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, apontando-se como autoridade coatora o TribunaLde Justiça do Estado de São Paulo. O paciente cumpre pena de 22 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, por ofensa ao art. 213, §1º c.c. art.226, II, e art.61, II, alínea "f", na forma do art.71, todos do Código Penal. Narra o impetrante que foi indeferido o pedido de desclassificação da conduta nos autos da execução n. 0004905-68.2020.8.26.0286. Interposto agravo em execução, se insurgiu a defesa contra o julgamentodo recurso,manifestando interesse em realizar sustentação oral de forma presencial ou telepresencial. O relator negou à defesa o direito de sustentar oralmente de forma presencial ou telepresencial, alegando que não é possível haver sustentação oral, nos termos do que dispõe o artigo 146, III, § 4º, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça(fl. 81). Daí o presente habeas corpus, em que se alega a ocorrência de constrangimento ilegal, por cerceamento de defesa, ao fundamento deque a sustentação oral é necessária para o exercício da ampla defesa. Requer, em liminar, o sobrestamento do trâmite do agravo, e, no mérito, a nulidade do julgamento do recurso, possibilitando no novo julgamento com oferecimento de sustentação oral. A liminar foi indeferida, as informações foram prestadas e o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento da impetração. Consoante se vê da decisão de fl. 81, o pedido do réu, ora paciente, foi indeferido, de forma monocrática, por desembargador do TJSP, nos seguintes termos: Fl. 63: Como a defesa se opõe ao julgamento virtual, ele será realizado na forma telepresencial, em data oportuna a ser designada, da qual deverá o defensor ser cientificado. Porém, como se cuida de julgamento de recurso de agravo em execução penal, não é possível haver sustentação oral, nos termos do que dispõe o artigo 146, III, § 4º, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual indefiro o pedido nesse sentido formulado pela defesa do agravante. Dê-se-lhe ciência e, após, voltem conclusos para elaboração do voto. Não se desconhece o entendimento de que a realização do julgamento virtual, em que ignorada a manifestação expressa da defesa no sentido de realizar sustentação oral presencial ou telepresencial, ocasiona prejuízo ao direito de defesa do paciente. A propósito, confira-se o seguinte precedente desta Corte: HABEAS CORPUS. NULIDADE DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. OPOSIÇÃO AO JULGAMENTO VIRTUAL. SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL NÃO PERMITIDA. PEDIDO TEMPESTIVO DE ADIAMENTO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. ATOS NORMATIVOS REGULANDO A SUSTENTAÇÃO ORAL DURANTE A PANDEMIA. VIABILIDADE DE AGUARDAR JULGAMENTO PRESENCIAL QUANDO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Prevendo a norma regulamentadora do tribunal local que fica facultado sustentar oralmente de forma presencial e/ou se opor, por outra razão, ao julgamento virtual, mediante petição devidamente justificada (Resolução 23/2020- TRF 4ª Região), revela a Corte local que a excepcionalidade dos julgamentos em tempos de pandemia fica condicionada à concordância das partes. 2. Inexistindo na decisão atacada arguição de questão de perecimento de direito passível de concessão de ofício, nada justifica negar a opção da parte pelo julgamento no formato legal, com participação presencial para o ato - ainda mais diante do exíguo prazo para insurgência ao Colegiado a quo contra o indeferimento do pedido, haja vista que a intimação ocorreu um dia antes da sessão de julgamento. 3. Habeas corpus concedido para anular o julgamento do recurso de apelação do paciente no Processo n. 5049238-95.2017.4.04.7100, sendo oportunizado julgamento e eventual sustentação oral presencial. (HC 583.604/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/6/2020). No caso, contudo, verifica-se que, segundo consignado na decisão impugnada,não é possível haver sustentação oral, nos termos do que dispõe o artigo 146, III, § 4º, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal de Justiça, razão pela qual indefiro o pedido nesse sentido formulado pela defesa do agravante. Desse modo, não se verifica cerceamento de defesa, tampouco prejuízo causado à parte pelo julgamento virtual do recurso, tendo em vista a falta de previsão regimental quanto à sustentação oral no âmbito do agravo em execução. Esta Corte Superior entende que as nulidades em processo penal observam ao princípiopas de nullité sans griefinscrito no art. 563 do Código de processo Penal, segundo o qual não será declarada a nulidade do ato sem a efetiva comprovação do prejuízo experimentado pela parte, o que, como se observa, não ocorreu na espécie. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO EM EXECUÇÃO MINISTERIAL PROVIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA AFASTAR A SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR. ANTECIPAÇÃO DE FERIADO COMO MEDIDA PREVENTIVA EM RAZÃO DA PANDEMIA. AGRAVO EM MATÉRIA PENAL QUE DISPENSA INCLUSÃO EM PAUTA.NULIDADE. NÃO CONFIGURADA. PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. PREPARAÇÃO DA DROGA NA PRESENÇA DA CRIANÇA. ELEVADA QUANTIDADE E GRAVE NATUREZA DA DROGA. PERICULOSIDADE DA AGENTE. CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONALÍSSIMA. ORDEM DENEGADA. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "o Regimento Interno desta Corte prevê, expressamente, em seu art. 258, que trata do Agravo Regimental em Matéria Penal, que o feito será apresentado em mesa, dispensando, assim, prévia inclusão em pauta. A disposição está em harmonia com a previsão de que o agravo não prevê a possibilidade de sustentação oral (art. 159, IV, do Regimento Interno do STJ)" (EDcl no AgRg nos EREsp n. 1.533.480/RR, Terceira Seção, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/5/2017). Além do mais, o §4º do inciso III do art. 146 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo prevê que: " r essalvada disposição legal em sentido contrário, não haverá sustentação oral nos julgamentos de embargos declaratórios, incidente de suspeição, conflito de competência, arquivamento de inquérito ou representação criminal, e agravo, exceto no de instrumento referente às tutelas provisórias de urgência ou da evidência, e no interno referente à extinção de feito originário prevista no art. 937, VI, do CPC". Nesse contexto, não há nulidade processual a ser reconhecida. 2. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. 3. "É cabível a substituição da constrição cautelar pela domiciliar, com ou sem imposição das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP ou somente destas, para toda mulher presa, gestante, puérpera, ou mãe de criança e deficiente sob sua guarda, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício, conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC coletivo n. 143.641/SP. Foram inseridas, no diploma processual penal, normas consentâneas com o referido entendimento jurisprudencial (arts. 318-A e 318-B do CPP)" (HC n. 538.842/RS, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 2/12/2019). 4. No caso em apreço, a fundamentação utilizada para afastar a prisão domiciliar concedida à paciente mostra-se idônea, porquanto caracterizada como excepcionalíssima, "pela significativa quantidade (aproximadamente 1,242 kg) e natureza da droga apreendida (cocaína) e a existência de possível associação criminosa", bem como porque a sentenciada "fora surpreendida realizando o tráfico de drogas em localidade em que era mantido seu filho Cauã, o qual presenciava o trabalho de preparação das drogas, prejudicando lhe a formação", além de ter sido destacado que a criança está comprovadamente sob os cuidados da avó. 5. Além disso, acerca do pedido de Jéssica, já me manifestei em duas outras oportunidades, conforme decisões transcritas no acórdão ora impugnado, nas quais destaquei que a criança estava em ambiente completamente deletério, de modo que ela não pode se amparar na maternidade para, neste caso específico, buscar o benefício domiciliar. 6. Ordem denegada. (HC 590.665/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 16/03/2021) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. JULGAMENTO VIRTUAL. SUSTENTAÇÃO ORAL. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Constatada a ausência de previsão, no regimento interno do Tribunal de origem, de sustentação oral, no âmbito do agravo em execução, não há falar em nulidade, passível de concessão da ordem de habeas corpus. 2. A lei processual penal em vigor adota o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual somente se declara a nulidade caso, alegada oportunamente, haja demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo à parte. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 609.761/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020) Ante o exposto, denego ohabeas corpus. Publique-se. Intimem-se.