EAREsp 1902242 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão proferido pela Terceira Turma desta Corte, assim ementado (fls. 906/918, e-STJ): AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA PARA REPARAÇÃO DE DANOS. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO VIRTUAL POR INOBSERVÂNCIA DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. DISPOSITIVO SUPOSTAMENTE VIOLADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA N. 7/STJ. LAUDO PERICIAL. REGULARIDADE. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA. REVISÃO. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Esta Corte entende que "não há, no ordenamento jurídico vigente, o direito de exigir que o julgamento ocorra por meio de sessão presencial. Portanto, o fato de o julgamento ter sido realizado de forma virtual, mesmo com a oposição expressa e tempestiva da parte, não é, por si só, causa de nulidade ou cerceamento de defesa" (EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.203.084/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023). 2. A aferição de nulidade processual exige a demonstração de efetivo prejuízo à defesa do insurgente, que não foi evidenciado na espécie, conforme apuração do Tribunal de origem. Precedentes. 3. O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz consigna caber ao magistrado apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, conferindo, fundamentadamente, a cada um desses elementos a sua devida valoração. 4. Aferir as alegações da recorrente e afastar as premissas firmadas pelo Tribunal de origem, baseadas nos princípios da livre apreciação das provas e do livre convencimento motivado, bem como rever a conclusão do Tribunal de origem acerca da regularidade do laudo e da ocorrência de preclusão, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado na via especial nos termos da Súmula n. 7 desta Corte Superior. Agravo interno improvido. O recorrente, em suas razões, alega divergência em relação ao entendimento da Primeira Turma, Segunda Turma e Quinta Turma. Para tanto, indica os acórdãos do AgInt nos EDcl no RMS n. 58.038/PA, AREsp 1532448/SP, AgRg no REsp n. 1.385.368/PI, AgRg na PET no RHC n. 123.093/PE e AgInt no AgInt no AREsp n. 2.337.783/SP: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SUSTENTAÇÃO ORAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ADVOGADO CUJO DOMICÍLIO PROFISSIONAL ESTÁ LOCALIZADO EM CIDADE DIVERSA DA SEDE DO TRIBUNAL. VIDEOCONFERÊNCIA. INDEFERIMENTO COM BASE NA IMPOSSIBILIDADE DE PRONTA JUNTADA DO PEDIDO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPEDIENTE PROCEDIMENTAL. ENCARGO DA CORTE LOCAL. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NÃO INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O direito à sustentação oral encontra arrimo constitucional, materializando as garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, a partir das quais o processo civil é ordenado, disciplinado e interpretado, como estampa o art. 1º do estatuto adjetivo de 2015. III - O legislador assegurou ao advogado cujo domicílio profissional esteja localizado em cidade diversa da sede do tribunal, a possibilidade de realização de sustentação oral por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens, nos moldes dispostos no art. 937, caput, e § 4º, do Código de Processo Civil. Assim, diante da dificuldade de comparecimento presencial no julgamento por razão geográfica, o único requisito legal para o deferimento da sustentação oral por videoconferência é a tempestividade do requerimento, o qual deve ser feito até o dia anterior ao da sessão de julgamento. IV - Sendo incontroverso que o pedido foi protocolado em 24.07.2017, e a sessão de julgamento do mandamus realizada em 25.07.2017, descabe fundamentar o seu indeferimento na impossibilidade de sua pronta juntada aos autos físicos, configurando-se nulidade processual; ademais, tal expediente procedimental é encargo do tribunal de origem, e não das partes, devendo o peticionamento ser por ele acompanhado, ante a probabilidade de eventual pretensão de sustentação oral. Precedente do Supremo Tribunal Federal. V - Não há se falar, na espécie, de incidência do princípio do pas de nullité sans grief, porquanto o indeferimento do pedido de sustentação oral, quando admissível, consubstancia nítido agravo ao devido processo legal, dispensando, assim, a demonstração de efetivo prejuízo para o reconhecimento da nulidade. Precedentes desta Corte. VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VIII - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EDcl no RMS n. 58.038/PA, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.) AGRAVOS EM RECURSOS ESPECIAIS. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONSTITUIÇÃO DE NOVOS CAUSÍDICOS APÓS A RENÚNCIA DOS ANTERIORES. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA SESSÃO JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE EVIDENTE. I - Trata-se, na origem, de ação civil de responsabilização por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo. Sustenta, em síntese, que a Câmara de Vereadores de Barretos, durante os mandatos dos réus, então membros da referida Casa Legislativa, contratou, sem licitação, publicações de matérias jornalísticas e impressão do Jornal da Câmara. Relatou que as notícias nos jornais promoviam pessoalmente os vereadores, "parecendo boletins confeccionados pelos partidos em épocas de eleição". Assim, praticaram os réus os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/1992. II - Por sentença, julgou-se improcedente a pretensão, interpondo o autor recurso de apelação. Por unanimidade, a Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu parcialmente o apelo. Os aclaratórios opostos pelos réus foram parcialmente acolhidos para determinar a republicação do acórdão e, opostos embargos de declaração da Associação de Defesa da Cidadania, não foram conhecidos e os subsequentes embargos de declaração dos réus foram rejeitados. Os novos embargos de declaração pelos réus André Luiz Rezek e Dorivaldo de Almeida Junior foram rejeitados. Inconformados, os réus interpuseram recursos especiais, os quais foram inadmitidos pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e contra a decisão, opuseram embargos de declaração os réus André Luiz Rezek e Dorivaldo de Almeida Junior, os quais foram parcialmente acolhidos para suprir a omissão com relação à alegação de violação do art. 236, § 1º, do CPC/1973. Interpuseram os réus agravos, a fim de possibilitar a subida dos recursos. III - Agravo em recurso especial dos réus André Luiz Rezek e Dorivaldo de Almeida Junior que não encontra em seu caminho nenhum dos óbices do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ. Julgamento do agravo conjuntamente com o recurso especial. IV - A ausência de intimação dos advogados constituídos pelos recorrentes impediu que estes manifestassem eventual interesse na sustentação oral, a qual poderia, em tese, modificar o resultado do julgamento do seu apelo. Portanto, evidenciado o cerceamento de defesa, impositiva a nulidade do julgamento, resultando prejudicados os demais agravos. Precedentes: AgInt no REsp 1.402.939/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. em 16/5/2019, DJe 6/6/2019; AgRg no REsp 1.385.368/PI, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. em 14/8/2018, DJe 24/8/2018; EDcl no AgRg no AREsp 413.014/MG, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. em 14/3/2017, DJe 23/3/2017. V - Agravo interposto pelos réus André Luiz Rezek e Dorivaldo de Almeida Junior conhecido para conhecer e dar provimento ao recurso especial para anular o acórdão que julgou os recursos de apelação, ficando prejudicada a análise dos agravos em recurso especial interpostos por Luiz Carlos Anastácio, José Francisco Abrão Miziara e Olímpio Jorge Naben, Otávio Alves Garcia, Claudionor Ricci, Ezisto Hélio Fernandes Cesári, João Alberto Minaré, Paulo Henrique Correa e Sebastião Rodrigues de Oliveira. (AREsp n. 1.532.448/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 10/3/2020.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ERRO MATERIAL NA INTIMAÇÃO. NOVO ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. INTIMAÇÃO DE INCLUSÃO DO FEITO EM PARA JULGAMENTO FEITA EM NOME DO ANTIGO CAUSÍDICO. NULIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DO EMATER A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O art. 236 do CPC/1973 assegura, categoricamente, o direito da parte em ter seu Advogado intimado para comparecer a sessão de julgamento e tutelar seus interesses, não se fazendo necessário a demonstração de prejuízos, até porque o prejuízo é inerente a ausência do Advogado de sua confiança escolhido pelo agravado para defender seus direitos. 2. Agravo Regimental do EMATER a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.385.368/PI, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 24/8/2018.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO PARA SUSTENTAÇÃO ORAL NA ORIGEM. NÃO INSURGÊNCIA DA DEFESA. PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - "Havendo pedido expresso de sustentação oral, a ausência de intimação do advogado constituído torna nula a sessão de julgamento. Contudo, a nulidade deve ser arguida na primeira oportunidade em que a defesa tomar ciência do julgamento, levando ao conhecimento da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Precedentes" (RHC n. 106.180/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 07/03/2019). III - "Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte" (RHC n. 81.284/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2017). IV - In casu, a d. Defesa limitou-se a reprisar os argumentos, aqui cabíveis, tanto da petição quanto do recurso ordinário em habeas corpus, o que atrai a Súmula n. 182 desta eg. Corte Superior de Justiça, segundo a qual é inviável o agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Agravo regimental desprovido. (AgRg na PET no RHC n. 123.093/PE, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 17/4/2020.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREMISSAS FÁTICAS INCONTROVERSAS NOS AUTOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DENEGATÓRIA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS 7 E 182 DO STJ E 283 DO STF. EXECUÇÃO FISCAL, AJUIZADA EM 01/09/2016, CONTRA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, PARA A COBRANÇA DE ISS DO EXERCÍCIO DE 2009, COM NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO EM 13/12/2014. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA E NEM DE PRESCRIÇÃO. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO, INDEPENDENTEMENTE DO PEQUENO VALOR DA DÍVIDA EM COBRANÇA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, aviado pela Sociedade de advogados executada, ora agravante, contra decisão que, em Execução Fiscal, rejeitara as arguições de falta de interesse de agir e de prescrição, apresentadas em Exceção de Pré-executividade. O Tribunal de origem, embora haja afastado a arguição de falta de interesse de agir em decorrência do diminuto valor da dívida cobrada, deu provimento ao recurso, para julgar extinta a Execução Fiscal, por considerar consumado o prazo de prescrição quinquenal anteriormente ao ajuizamento do feito executivo. Interposto Recurso Especial, nele a parte exequente apontou violação aos arts. 173, I, e 174 do CTN, sustentando a não ocorrência de decadência e prescrição tributárias. Inadmitido o Recurso Especial, na origem, foi interposto o Agravo em Recurso Especial. Nesta Corte, a princípio, o Agravo em Recurso Especial não foi conhecido, com fundamento nos arts. 932, III, do CPC/2015 e 253, parágrafo único, I, do RISTJ e por aplicação analógica da Súmula 182/STJ. Posteriormente, todavia, por força de Agravo interno aviado pela parte exequente, em juízo de retratação, com fundamento nos arts. 253, parágrafo único, II, c, e 259, §§ 3º e 6º, do RISTJ, o Agravo em Recurso Especial foi conhecido, para dar provimento ao Recurso Especial, a fim de reformar o acórdão recorrido, para reconhecer que o ISS é tributo sujeito a lançamento por homologação e que não houve, no caso, nem decadência, nem prescrição, ensejando a interposição do presente Agravo interno, pela sociedade de advogados executada. III. Não se aplicam os óbices das Súmulas 283 do STF e 182 do STJ ao presente Agravo em Recurso Especial, porquanto a parte exequente, nas respectivas razões recursais, impugnou especificamente os fundamentos da decisão denegatória de admissibilidade do Recurso Especial. IV. Embora a Súmula 7 do STJ impeça o reexame de provas, a referida Súmula não impede a intervenção desta Corte, quando há errônea valoração jurídica de fatos incontroversos nos autos, tal como se verifica nos presentes autos. Em que pese a Sociedade de advogados executada alegue, no Agravo interno, que "o v. decisum parte de equivocado erro de premissa, pois é impossível aplicar a nova valoração para fatos incontroversos neste caso, sem revolvimento de fatos", constata-se - sem reexame de provas - que as seguintes datas constituem premissas fáticas delineadas na decisão de 1ª Grau agravada ou no inteiro teor do acórdão recorrido e não foram infirmadas por quaisquer das partes, e, por conseguinte, são incontroversas nos autos: em 01/09/2016, foi ajuizada a Execução Fiscal, com despacho ordenador da citação proferido em 28/09/2016, visando a cobrança de créditos tributários, a título de ISS do exercício de 2009, com notificação do lançamento efetuada em 13/12/2014. V. Nos termos da jurisprudência dominante do STJ, "tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, caso do ISS, a obrigação tributária não declarada pelo sujeito passivo no tempo e modo determinados pela legislação de regência está sujeita ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, o qual deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, quando não houver pagamento antecipado, ou no (prazo) referido no art. 150, § 4º, do CTN, quando ocorrer o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a Administração entende devido, pois, nesse caso, a atividade exercida pelo contribuinte ou responsável de apurar e pagar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo ente público pelo prazo de cinco anos, sem a qual ela (a atividade) é tacitamente homologada" (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.893.596/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 07/03/2023). De fato, "consoante jurisprudência do STJ, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, será de 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. A peculiaridade de tratar-se de ISS lançado mês a mês não afasta os preceitos de que "o exercício a partir do qual o lançamento de ofício - o único cabível em face do inadimplemento - passou a poder ser efetuado é o próprio exercício em que ocorreu o fato gerador e venceu o prazo para o pagamento do tributo, contando-se os cinco anos do prazo decadencial do dia 1º de janeiro subsequente" (Paulsen, Leandro. "Direito Tributário". 11ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pág. 1.183)" (STJ, REsp 1.421.487/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2015). Consoante enuncia a Súmula 555/STJ, "quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa". De acordo, ainda, com a Súmula 622/STJ, a notificação do lançamento ou do auto de infração "faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial". VI. No caso, com razão a parte exequente ao sustentar, no Recurso Especial, que "o prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2010 e terminou em 31/12/2014, sendo que os créditos foram constituídos em 13/12/2014, antes, portanto, do quinquênio decadencial. Uma vez lançado o tributo é que se inicia o prazo prescricional, e não do seu vencimento. Como a execução foi ajuizada em 01/09/2016 resta evidente não ter sido ultrapassado o quinquênio prescricional. Assim, absolutamente inaplicável a Súmula 409 desta C. Corte, visto que não houve prescrição. Destarte, não resta dúvida que não há nem decadência e nem prescrição no vertente caso em apreço". VII. Quanto ao capítulo do voto-condutor do acórdão recorrido que rejeitou a arguição de falta de interesse de agir em decorrência do diminuto valor da dívida objeto da Execução Fiscal, esse capítulo do acórdão está em consonância com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 591.033/SP, sob a sistemática da repercussão geral, no sentido de que: a) "a Lei 4.468/84 do Estado de São Paulo - que autoriza a não-inscrição em dívida ativa e o não-ajuizamento de débitos de pequeno valor - não pode ser aplicada a Município, não servindo de fundamento para a extinção das execuções fiscais que promova"; e b) "negar ao Município a possibilidade de executar seus créditos de pequeno valor sob o fundamento de falta de interesse econômico viola o direito de acesso à justiça" (STF, RE 591.033/SP, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe de 25/02/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 999.639/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/06/2008; REsp 1.319.824/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/05/2012. VIII. Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp n. 2.337.783/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 21/11/2023.) Assim posta a questão, passo à análise da matéria submetida a julgamento. A divergência não pode ser conhecida quanto aos acórdãos do AgRg na PET no RHC n. 123.093/PE e do AgInt nos EDcl no RMS n. 58.038/PA, pois "(..) não serve para embasar embargos de divergência a apresentação de paradigmas oriundos de ações que possuam natureza jurídica de garantia constitucional, tais como Habeas Corpus, Recurso Ordinário em Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, Habeas Data e Mandado de Injunção" (AgInt nos EREsp n. 1.377.449/ES, relator Ministro Raul Araújo, Corte Especial, julgado em 9/6/2020, DJe de 17/6/2020). Ademais, no AgRg na PET no RHC n. 123.093/PE, a matéria é processual penal. Ou seja: houve o julgamento sob óticas normativas distintas, já que não se configura "o dissenso pretoriano, em razão de não haver identidade jurídica entre os dispositivos de legislação federal abordados nos acórdãos confrontados, requisito este que decorre do objetivo principal dos embargos de divergência, qual seja, a uniformização de teses discutidas no recurso especial" (AgInt nos EAREsp 1.125.288/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Corte Especial, julgado em 13/11/2018, DJe de 21/11/2018). Quanto ao AgInt no AgInt no AREsp n. 2.337.783/SP, o embargante limitou-se a juntar a ementa, acórdão, voto e certidão de publicação, sem, contudo, realizar o cotejo analítico. O recorrente nem ao menos menciona o acórdão nas razões dos embargos de divergência. Portanto, não cumpriu a exigência formal para a comprovação do dissídio jurisprudencial: AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. MERA TRANSCRIÇÃO DE EMENTA DE JULGAMENTO PARADIGMA. VÍCIO SUBSTANCIAL INSANÁVEL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O dissídio jurisprudencial deve ser demonstrado conforme preceituam os arts. 266, § 4º, do RISTJ e 1.043, § 4º, do CPC, mediante o cotejo analítico dos arestos, indicando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. (..) 3. A ausência de demonstração da divergência que ancora pedido de uniformização constitui vício substancial insanável. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EREsp 1.842.988/CE, relator Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe de 9.6.2021) Quanto ao AREsp n. 1.532.448/SP e ao AgRg no REsp n. 1.385.368/PI, tratam da hipótese de nulidade do julgamento por falhas no que diz respeito à sustentação oral. No acórdão embargado, todavia, o tema acerca da sustentação oral nem sequer foi objeto de análise. Naquela oportunidade, por deficiência na fundamentação, reconheceu-se o óbice da Súmula 284/STF. Portanto, o acórdão embargado não adentrou no mérito do recurso. O art. 1043, III, do CPC, prevê o cabimento de embargos de divergência, ainda que um dos acórdãos não tenha sido conhecido, mas desde que tenha apreciado a controvérsia. No caso em julgamento, o acórdão embargado não analisou o mérito recursal e, muito menos, a controvérsia alegada nos embargos de divergência. Não há, pois, nessa oportunidade, como se alterarem e reavaliarem os critérios acerca do conhecimento do recurso, para passar a analisar o mérito recursal: AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO JULGA O MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. CORRETA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 315/STJ. 1. Não têm cabimento os embargos de divergência quando o acórdão embargado não julga o mérito do recurso especial. Inteligência da Súmula n. 315/STJ (AgInt nos EDcl nos EDv nos EREsp 1615774/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, DJe de 28/8/2020). 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl nos EDv nos EDcl no AREsp n. 2.203.366/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.) Ainda que assim não fosse, no caso do AgRg no REsp n. 1.385.368/PI, o acórdão paradigma expressamente consignou que "o art. 236 do CPC/1973 assegura, categoricamente, o direito da parte em ter seu Advogado intimado para comparecer a sessão de julgamento e tutelar seus interesses, não se fazendo necessário a demonstração de prejuízos, até porque o prejuízo é inerente a ausência do Advogado de sua confiança escolhido pelo agravado para defender seus direitos". Em contrapartida, no recurso especial interposto pelo embargante, a parte sustenta ofensa ao art. 937 do CPC/15, uma vez que o pedido para realizar sustentação oral não foi deferido. O CPC/15 trouxe inovações às hipóteses de sustentação oral, inclusive viabilizando a realização da sustentação oral por videoconferência. Portanto, diante do tratamento diferente conferido por cada um dos códigos, a similitude fática-jurídica fica prejudicada nesta hipótese. Prevalece o entendimento de que, em acórdãos proferidos sob a vigência de diferentes códigos, "não há similitude fática entre os acórdãos, tendo em vista que cada código possui sistematização própria. A propósito: AgInt nos EREsp 1.642.331/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Segunda Seção, DJe 09/12/2020 e AgInt nos EAREsp 1.610.233/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 30.6.2022" (AgInt nos EAREsp n. 2.222.902/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 6/6/2023). Em face do exposto, não conheço dos embargos de divergência. Intimem-se. EMENTA