AREsp 2465687 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Joel Ilan Paciornik e Messod Azulay Neto votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Messod Azulay Neto. Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Daniela Teixeira. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 159 DO RISTJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. ROUBO. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA À VÍTIMA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA . AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O julgamento do agravo regimental no agravo em recurso especial não comporta sustentação oral. Inteligência do art. 7º, § 2º-B, III, da Lei n. 8.906/1994 e do art. 159, IV, do RISTJ. 2. De acordo com o pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial" (AgRg no HC n. 640.178/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/5/2021). 3. O Tribunal a quo utilizou fundamentação concreta para a manutenção do crime imputado ao recorrente na petição inicial - art. 157 do Código Penal -, consistente no entendimento de que o anúncio da ação criminosa pelo agente, feito em circunstâncias suficientes para intimidar a vítima, também pode configurar a grave ameaça, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior. 4. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea, assim como ocorrido na espécie. 5. No caso, não obstante a pena-base tenha sido fixada no piso legal, o estabelecimento do regime semiaberto, mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda, baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pela violência empregada e grave ameaça contra pessoa idosa, do sexo feminino, a qual trafegava sozinha em via pública, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por GABRIEL LUAN BARBOSA contra decisão deste Relator, que, fundamentada no art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 253, parágrafo único, II, "b" do RISTJ, conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial. A defesa manifesta, inicialmente, o seu interesse em realizar sustentação oral, por ocasião do julgamento do presente agravo. No mais, reitera os argumentos expendidos no recurso especial, no sentido de que a decisão ora agravada deve ser reformada para o fim de se declarar a nulidade do acórdão, tendo em vista a negativa de vigência ao art. 3º-A do Código de Processo Penal, a fim de fazer valer o parecer do Ministério Público. Reafirma, também, a ofensa ao art. 33, § 2º, "c" e §3º, do Código Penal, pugnando pela fixação do regime inicial aberto para o resgate da reprimenda. Requer a reconsideração da decisão agravada (e-STJ, fls. 399-404) . É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REALIZAÇÃO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ART. 159 DO RISTJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO. INDEPENDÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. ROUBO. EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA À VÍTIMA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA . AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O julgamento do agravo regimental no agravo em recurso especial não comporta sustentação oral. Inteligência do art. 7º, § 2º-B, III, da Lei n. 8.906/1994 e do art. 159, IV, do RISTJ. 2. De acordo com o pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial" (AgRg no HC n. 640.178/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/5/2021). 3. O Tribunal a quo utilizou fundamentação concreta para a manutenção do crime imputado ao recorrente na petição inicial - art. 157 do Código Penal -, consistente no entendimento de que o anúncio da ação criminosa pelo agente, feito em circunstâncias suficientes para intimidar a vítima, também pode configurar a grave ameaça, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior. 4. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea, assim como ocorrido na espécie. 5. No caso, não obstante a pena-base tenha sido fixada no piso legal, o estabelecimento do regime semiaberto, mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda, baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pela violência empregada e grave ameaça contra pessoa idosa, do sexo feminino, a qual trafegava sozinha em via pública, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. VOTO Inicialmente, registro que, de acordo com o art. 159 do Regimento Interno deste Tribunal, não haverá sustentação oral no julgamento de embargos declaratórios e agravo. Nesse sentido: " .. 4. Por fim, o julgamento do agravo regimental em matéria penal não admite sustentação oral e independe de prévia inclusão em pauta, pois é levado em mesa para julgamento, nos termos dos arts. 159, IV, e 258 do RISTJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 870.815/SE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.) " .. 2. "O julgamento do agravo regimental no agravo em recurso especial não comporta sustentação oral. Inteligência do art. 7º, § 2º-B, III, da Lei n. 8.906/1994 e do art. 159, IV, do RISTJ" (PET no AREsp n. 2.448.672/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.517.021/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024.) Quanto ao mais, a pretensão não merece êxito, na medida em que o agravante não apresentou argumentos capazes de modificar o entendimento anteriormente adotado. Conforme consignado na decisão agravada, o réu foi condenado ao cumprimento da pena corporal de 04 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 10 dias-multa, por infração ao artigo 157, caput, do Código Penal. No tocante à suscitada negativa de vigência ao art. 3º-A do Código de Processo Penal, consoante destacado anteriormente, de acordo com o pacífico entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial" (AgRg no HC n. 640.178/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 27/5/2021). No mesmo sentido: " .. 1. O parecer opinativo do Ministério Público Federal nesta Corte Superior não vincula o provimento jurisdicional a ser proferido, sob pena de se negar a independência judicial. Ademais, conforme a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, é constitucional o art 385 do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a proferir decisão condenatória contra pedido do órgão acusador (HC n. 185.633SP, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021), disposição que se aplica, mutatis mutandis, à rejeição das alegações nulidade do Parquet. Omissis. 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.079.875/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022.) Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo entendeu que não era o caso de desclassificação do crime de roubo para o de furto, com base na seguinte motivação: "Bem ao contrário, a ofendida foi categórica quando relatou tanto na fase administrativa quanto no contraditório a dinâmica da grave ameaça empregada pelo acusado. Relatou que ele a abordou em via pública vazia bloqueando sua passagem com a motocicleta e a subjugando , e exigiu que lhe entregasse a bolsa, utilizando-se de um tom de voz agressivo e ameaçador, por duas vezes, sendo que na segunda vez ficou impaciente e tentou tirar a bolsa de si. Dadas as circunstâncias, pelo fato de o acusado ser homem e, presumivelmente, indivíduo mais forte, até porque ela é pessoa idosa, bem como por não saber se ele portava uma arma de fogo, ficou bastante temerosa, de modo que atendeu à determinação imposta pelo réu e entregou a ele sua bolsa, contendo seus pertences. Aliás, como é cediço, no crime de roubo, a grave ameaça pode ser exteriorizada por palavras, gestos, símbolos, utilização de objetos ou qualquer outro meio idôneo a revelar a intenção do agente de subjugar a vítima. O potencial intimidatório deve ser aferido no caso concreto, baseado nas circunstâncias ligadas à prática do crime, tais como o sexo e as condições físicas do agente e da vítima, o local e o horário do delito, entre outras. (MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Especial. Arts. 121 a 212. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2018. p. 406). A esse respeito, como brilhantemente pontuou a MMª Juíza Sentenciante: "Por fim, não há que se falar em desclassificação do crime, como pretendido pelas partes. Com efeito, a grave ameaça não se resume à menção de palavras ou prática de gestos, mas pode ser exercida de forma indireta, tendo em vista as condições do caso concreto. A influência da ameaça sobre o estado psicológico da vítima é aferida através de elementos subjetivos, sofrendo, certamente, influência direta de aspectos como nível cultural, idade, sexo, condição social, estado de saúde, etc. Além disso, a idade da vítima (61 anos à época dos fatos), a compleição física da mesma, as circunstâncias da abordagem e o tom das palavras proferidas pelo agente, como bem mencionou a vítima em audiência podem ser suficientes para configurar a grave ameaça contida no tipo penal do roubo. Portanto, a condenação por crime de roubo é medida que se impõe." (pág. 220). E nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça: "A grave ameaça inerente ao delito de roubo pode ser empregada de forma velada, evidenciando-se pelo temor causado à vítima para impedir sua reação durante o ato" (STJ - AgRg no HC nº 597225/SC, Relator(a): Min. João Otávio de Noronha, T5 - Quinta Turma, DJe em: 22/11/2021). "Ameaça nada mais é que a intimidação de outrem, que, na hipótese de crime de roubo, pode ser feita com emprego de arma, com a sua simulação, ou até mesmo de forma velada." (STJ - REsp nº 1294312/SE, Relator(a): Min. Rogerio Schietti Cruz, T6 - Sexta Turma, DJe em: 17/11/2016). Por fim, esclareça-se que eventual pleito deduzido pela I. Representante do Ministério Público em sede de memoriais até mesmo, se o caso, pedido de absolvição não vincula o Magistrado e não obsta que, caso assim entenda, decida em sentido diverso, desde que o faça nos limites da imputação contida na denúncia. Consoante estabelece o artigo 385 do Código de Processo Penal: "nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada". E referido dispositivo permanece vigente, sem que se possa cogitar de violação ao princípio acusatório. Nesse sentido a jurisprudência do Pretório Excelso: "O art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição." (STF AP nº 476, Relator(a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe em: 13/04/2020). "É constitucional o art. 385 do CPP. Jurisprudência desta Corte." (STF - HC 185633 AgR/SP, Relator(a): Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe em: 24/03/2021). No mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça: "É pacífico o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado." (STJ - AgRg no REsp nº 1850925/SP, Relator(a): Min. Ribeiro Dantas, T5 - Quinta Turma, DJe em: 22/10/2020). Logo, pelos fundamentos acima expostos, o roubo restou caracterizado com todos os contornos de sua definição jurídica, não comportando acolhimento do pleito de desclassificação formulado pela Douta Defesa. Os esclarecimentos firmes e seguros apresentados pela vítima, bem com as declarações dos policiais militares responsáveis pela diligência, somados, ainda, à apreensão da res em poder do acusado, constituem elementos probatórios contundentes, que levam à convicção segura da ocorrência do crime de roubo e autoria. O crime restou consumado, posto que o acusado praticou todas as condutas constitutivas do tipo penal em questão e usufruiu da posse tranquila e desvigiada do produto do roubo, que saiu por completo da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima." (e-STJ, fls. 311-315). Da leitura do trecho transcrito, verifica-se que a Corte de origem utilizou fundamentação concreta para a manutenção do crime imputado ao recorrente na petição inicial - art. 157 do Código Penal -, consistente no entendimento de que o anúncio da ação criminosa pelo agente, feito em circunstâncias suficientes para intimidar a vítima, também pode configurar a grave ameaça, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior: A propósito: " .. 1. Verificado que houve o anúncio de assalto em circunstâncias capazes de configurar a grave ameaça, suficiente, pois, para tipificar o crime de roubo, não há como prosperar o pleito de desclassificação para o delito de furto, como pretendido. Omissis. 5. Ordem denegada." (HC 174.261/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2012, DJe 27/02/2012.) " .. II - Para a configuração do crime de roubo é necessário haver o emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Entretanto, a violência não precisa ser de tal gravidade a ponto de ensejar lesões corporais, como nas vias de fato. Ademais, a grave ameaça pode ser empregada de forma velada, configurando-se, isso sim, pelo temor causado à vítima, o que leva a permitir que o agente promova a subtração sem que nada possa a pessoa lesada fazer para impedi-lo. (Precedentes). III - Dito em outras palavras, a grave ameaça é a violência moral, a promessa de fazer mal à vítima, intimidando-a, atemorizando-a, viciando sua vontade de modo a evitar um eventual reação (Luiz Régis Prado in "Curso de Direito Penal Brasileiro - Vol. 2", Ed. RT, 5ª edição, 2006, pág. 418). É necessário que a ameaça seja bastante para criar no espírito da vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral (Nelson Hungria in "Comentários ao Código Penal - Vol. VII", Ed. Forense, 4ª edição, 1980, pág. 54). Não se exige, contudo, o propósito, por parte do agente, de cumprir verdadeiramente a ameaça, nem que ela possa ser cumprida, basta que, no caso concreto, ela seja idônea para constranger e intimidar o ofendido (Heleno Cláudio Fragoso in "Lições de Direito Penal - Parte Especial - Vol. 1", Ed. Forense, 11ª edição, 1995, pág. 20). Ainda, fatores ligados à vitima (v.g.: sexo, idade, condição social e de saúde, etc) devem, no caso concreto, serem sopesados para que se possa aquilatar o grau de temebilidade proporcionado pela conduta do agente. Recurso especial provido." (REsp 951.841/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/09/2007, DJ 12/11/2007.) Por fim, no que tange à fixação do regime inicial para o resgate da sanção, cumpre ressaltar que a aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, desde que mediante fundamentação idônea, assim como ocorrido na espécie. No caso, verifica-se que os fundamentos utilizados pelo acórdão não podem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em Lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo se falar em violação da Súmula/STJ 440, bem como dos verbetes sumulares 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Confira-se, por pertinente, o seguinte excerto extraído do aresto impugnado: "Regime Prisional. Nos termos dos §§ 2º e 3º, do artigo 33 do Código Penal, O REGIME SEMIABERTO para o início do cumprimento da pena deve ser mantido. Em que pese o inconformismo defensivo, a respeitável sentença prolatada fundamentou adequadamente a necessidade de imposição do regime mais gravoso, destacando a MMª Juíza de Direito que: "No mais, considerando a gravidade em concreto do crime em questão, o qual foi praticado à luz do dia, contra vítima do sexo feminino, idosa, em bairro residencial, a evidenciar que o acusado bem escolheu circunstâncias que facilitariam o sucesso da empreitada criminosa, empregando violência e grave ameaça em desfavor da vítima, bem como o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal, fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da pena." (pág. 221). Com efeito, trata-se de crime de roubo praticado com grave ameaça à pessoa vítima mulher, idosa e que transitava sozinha pela via pública. Ademais, ao que tudo indica, o agente pretendia subtrair valores das contas bancárias da ofendida utilizando-se do aparelho celular subtraído, tudo a demonstrar sua periculosidade e a intensidade da violação ao bem jurídico tutelado pela norma penal, evidenciando-se, por conseguinte, a necessidade da adequada resposta penal ao fato criminoso praticado, justificando-se a manutenção do regime semiaberto fixado na r. sentença (artigos 59, III e 33, § 3º, do Código Penal)." (e-STJ, fl. 316). Como se vê, não obstante a pena-base tenha sido fixada no piso legal, o estabelecimento do regime semiaberto, mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda, baseou-se na gravidade concreta do delito, evidenciada pela violência empregada e grave ameaça contra pessoa idosa, do sexo feminino, a qual trafegava sozinha em via pública, o que exige resposta estatal superior, dada a maior reprovabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. Ilustrativamente: " .. 2. Firmou-se neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou em outra situação que demonstre efetivamente um plus na gravidade do delito. 3. In casu, o Tribunal de origem destacou a maior reprovabilidade na conduta do paciente para justificar o regime prisional mais gravoso, consignando que o crime foi praticado mediante grave ameaça, utilizando-se de uma postura bastante intimidadora, em estabelecimento comercial aberto ao público, contra uma mulher, em superioridade numérica em relação à vítima, tendo em vista que a empreitada criminosa foi praticada por 3 (três) agentes, o que, de fato, demonstra uma maior reprovabilidade na conduta do paciente, justificando o regime prisional mais gravoso, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. Inaplicável, portanto, os enunciados das Súmulas n. 440/STJ e n. 718/STF. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 436.927/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 14/8/2018.) " .. 3. Contudo, no caso, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, uma vez que o regime fechado foi fixado com base na gravidade concreta do delito - o acusado praticou o delito mediante simulação de arma de fogo e no interior de transporte público, o que demonstra maior ousadia e periculosidade. - Habeas corpus não conhecido. (HC 336.538/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 25/11/2015) Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto.