EREsp 1883021 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de embargos de divergência interpostos por UNIMED CAMPINAS COPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra acórdão da Terceira Turma, assim ementado: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. OFENSA A RESOLUÇÃO DA ANS. NORMATIVO QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE LEI FEDERAL A ENSEJAR A INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO DE LEI TIDO POR VIOLADO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS ARTIGOS DE LEI TIDOS POR VULNERADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECLAMO. SÚMULA 284/STF. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS. MÉTODO PRESCRITO PELO MÉDICO. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES. LIMITAÇÕES DE SESSÕES DE TERAPIA OCUPACIONAL. ABUSIVIDADE. SÚMULA 83/STJ. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.1. Se o conteúdo normativo contido no dispositivo apresentado como violado não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, evidencia-se a ausência do prequestionamento, pressuposto específico do recurso especial. Incidem, na espécie, os rigores das Súmulas n. 282 e 356/STF.2. A falta de indicação, de forma clara e precisa, dos dispositivos legais que teriam sido eventualmente violados ou que tiveram sua interpretação divergente à jurisprudência desta Corte impede o conhecimento do recurso, por deficiência na sua fundamentação, conforme preceitua a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. Tendo o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incide na hipótese a Súmula 83/STJ, que abrange os recursos especiais interpostos com amparo nas alíneas a e/ou c do permissivo constitucional.4. Considerando que nem todos os fundamentos do acórdão recorrido foram objeto de impugnação específica nas razões do recurso especial, é imperiosa a incidência, à hipótese, do óbice da Súmula n. 283 do Supremo Tribunal Federal.5. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 6. Agravo interno desprovido. Sustenta a embargante a existência de dissídio jurisprudencial com o seguinte precedente: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.733.013/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe de 20/2/2020.) Entende que o acórdão recorrido diverge do paradigma ao admitir a cobertura do tratamento sem observar os critérios objetivos estabelecidos para a mitigação da taxatividade. O relator originário, ao analisar a admissibilidade, concluiu que, a princípio, demonstrava-se a divergência, razão pela qual admitiu os embargos e determinou a intimação da parte embargada e a remessa dos autos ao Ministério Público Federal. Impugnação da parte embargada às fls. 476-483 O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento dos embargos (fls. 487-494). É o relatório. Decido. Os embargos de divergência têm por finalidade precípua a uniformização da jurisprudência interna no âmbito do STJ, quando houver divergência entre decisões de Turmas ou Seções sobre matéria de direito federal. Exigem, para sua admissibilidade, a demonstração clara da similitude fática e jurídica entre os acórdãos confrontados, conforme disposto nos arts. 1.043 do CPC e 266 do RISTJ. No caso em exame, embora não se observe identidade entre as situações fático-jurídicas analisadas nos paradigmas apresentados pela embargante, entendo que a matéria merece análise mais detalhada, uma vez que a questão aqui em debate é essencialmente sobre a taxatividade ou não do rol da ANS. Em uma análise preliminar, na linha do argumento da embargante de que a "Terceira Turma entende ser abusiva a cláusula que restringe as coberturas do plano de saúde àquelas elencadas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, a Quarta Turma adotou entendimento inverso, entendendo que a prestação de serviços é restrita aos procedimentos constantes no rol da ANS e descritos no contrato, e que a observância da Lei nº 9.656/98 e do contrato é obrigatória pelas operadoras de planos de saúde" (fl. 417), está a indicar a existência de decisões divergentes. No entanto, ao aprofundar a análise, constata-se que a decisão embargada não contraria os parâmetros estabelecidos pela tese da taxatividade mitigada; ao contrário, encontra-se em perfeita consonância com os precedentes desta Corte, notadamente com os EREsp n. 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, que consolidaram a aplicação da tese em situações excepcionais, com critérios claros para a flexibilização do rol da ANS, conforme se verá a seguir. A Segunda Seção do STJ, ao julgar os EREsp n. 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, consolidou a tese da taxatividade mitigada, ou seja, de que o rol de procedimentos da ANS é, em regra, taxativo, servindo como referência obrigatória para os planos de saúde quanto aos serviços mínimos que devem ser cobertos. No entanto, é possível a mitigação da taxatividade em situações excepcionais, desde que atendidos critérios objetivos. Essa abordagem equilibra os interesses entre consumidores e operadoras, garantindo a proteção da saúde e a sustentabilidade econômica do setor. Esta Corte estabeleceu ainda que a mitigação da taxatividade é autorizada em casos excepcionais, nos seguintes cenários: a) Alternativa terapêutica disponível Regra: a operadora não é obrigada a custear tratamentos não previstos no rol se houver alternativa eficaz, segura e disponível. Exceção: caso não existam alternativas terapêuticas ou estejam esgotadas, admite-se a cobertura de tratamento fora do rol. b) Contratação de cobertura ampliada É possível que o consumidor negocie previamente a inclusão de tratamentos não previstos no rol mediante aditivo contratual. c) Critérios para exceção Quando não houver substituto terapêutico eficaz, o tratamento indicado pelo médico assistente pode ser autorizado desde que: 1) a ANS não tenha expressamente indeferido a inclusão do procedimento no rol; 2) haja comprovação científica da eficácia do tratamento com base em evidências reconhecidas; 3) órgãos técnicos de renome, como CONITEC e NatJus, recomendem o procedimento; e 4) seja promovido diálogo interinstitucional com especialistas na área da saúde, sempre que possível. Assim, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de estabelecer o equilíbrio entre os direitos do consumidor à saúde e a preservação da estabilidade do setor de saúde suplementar, harmonizando os interesses na medida em que garante que os tratamentos fora do rol sejam autorizados apenas em casos excepcionais, com critérios objetivos claros, com a finalidade de fortalecer a previsibilidade e segurança jurídica para todas as partes envolvidas. E é sob a ótica desses fundamentos que se impõe a apreciação do caso concreto. Evidenciado está que a questão em análise refere-se a "cobertura integral de tratamento terapêutico pelo método Therasuit, indicado para paralisia cerebral, mais sessões de equoterapia e hidroterapia, sem limite, conforme prescrição médica." e que a recusa se deu por "não previsão deste no rol de procedimentos obrigatórios da ANS" (fl. 285). Assim, embora o acórdão embargado não tenha tratado especificamente dos critérios estabelecidos pelo precedente tido como divergente, avalizou a decisão do Tribunal de origem na medida em que concluiu que "o acórdão recorrido decidido em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incide na hipótese a Súmula 83/STJ". E acórdão de origem, por sua vez, traz elementos sobre a valoração probatória lá realizada que dão suporte à análise pelo STJ, indicando que o acórdão embargado não está dissonante do precedente indicado. Em relação ao caso concreto, o Tribunal a quo estabeleceu as seguintes premissas fáticas: Narra a inicial que à autora, portadora de paralisia cerebral, recomendou-se a realização de fisioterapia motora intensiva pelo método Therasuit, bem como sessões de equoterapia e hidroterapia, o que foi negado pela ré, ao argumento de que não tem obrigação legal de cobrir referido tratamento, não incluído no rol da ANS e não previsto nos termos contratados. Mas, conforme entendimento até mesmo sumulado neste Tribunal, a negativa, em casos tais, contraria a boa-fé objetiva que deve qualificar as relações contratuais, mormente as de adesão, sendo manifestamente abusiva. Nesse sentido, a Súmula nº 102 deste E. Tribunal de Justiça, "Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.". Ou seja, prevendo o contrato cobertura para determinada doença, não cabe à seguradora/operadora de plano de saúde definir as técnicas terapêuticas que serão empregadas no tratamento da enfermidade, pena de imiscuir-se na prerrogativa que cabe somente ao médico responsável, detentor do conhecimento técnico-científico necessário para aquilatar a imprescindibilidade e conveniência de suas prescrições. Em assim sendo, a inclusão da obrigação de custeio das terapias prescritas à autora é de rigor e tem sido deferida por este Tribunal. Nesse contexto, evidenciado está que o caso em análise preenche os critérios para aplicação da taxatividade mitigada, elencados no precedente em questão. Ao analisar as premissas fático-probatórias constantes do acórdão de origem, observa-se o seguinte: a) há prescrição médica expressa indicando o tratamento como essencial para a saúde do beneficiário; b) não há evidências de que exista alternativa terapêutica eficaz no rol da ANS; c) o tratamento tem respaldo científico; d) não há elementos que indiquem negativa expressa da ANS sobre a inclusão do procedimento no rol. Além disso, ainda que o acórdão embargado ou o acórdão de origem não tenham feito menção expressa a pareceres de órgãos técnicos como CONITEC ou NatJus, há o reconhecimento de que a técnica é consolidada no meio médico e de que a negativa de cobertura apenas por ausência no rol da ANS não é cabível. Assim, embora o acórdão embargado tenha determinado a cobertura do procedimento sem fazer referência expressa aos requisitos da taxatividade mitigada, não há falar em divergência, pois, ao analisar o caso à luz desses critérios, verifica-se que a decisão embargada, na prática, observou os fundamentos da taxatividade mitigada, pois preenchidos estão os critérios fixados pelo STJ quando da cons trução do referido precedente. Conclui-se que o acórdão embargado não se afastou da tese da taxatividade mitigada, pois a aplicou de forma implícita. Assim, não há dissídio jurisprudencial apto a justificar o provimento dos embargos, visto que o acórdão embargado está alinhado à tese da taxatividade mitigada e não contraria os precedentes da Segunda Seção do STJ. Conforme atestado nos precedentes indicados, esta Corte entende que a tese da taxatividade mitigada visa proteger o direito à saúde e à dignidade humana, garantindo o acesso a tratamentos necessários em situação de extrema vulnerabilidade e, ao mesmo tempo, visa equilibrar interesses preservando a sustentabilidade econômica das operadoras e assegurando que o direito à saúde não seja condicionado a limitações contratuais injustificadas. Assim, estabelece critérios claros para autorizações excepcionais, exatamente como reconhecido no acórdão embargado. Portanto, a decisão alinhou-se à jurisprudência pacificada deste Tribunal, garantindo a proteção à saúde do consumidor em situações excepcionais, sem comprometer a segurança jurídica e o equilíbrio econômico-financeiro do setor de saúde suplementar. Ante o exposto, na for ma do art. 1.043, § 4º, do CPC, não conheço dos embargos de divergência, mantendo hígida a decisão atacada. Publique-se. Intimem-se. EMENTA