EAREsp 1936381 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao agravo regimental, para, conhecendo do agravo em recurso especial, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. INTEMPESTIVIDADE.RECONSIDERAÇÃO. CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA SOCIALMENTE INADEQUADA.VEDAÇÃO LEGAL.PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIALCONHECIDOPARANEGAR PROVIMENTOAO RECURSO ESPECIAL. I - No caso,assiste razão ao agravante, posto que se constata a tempestividade do apelo especial, corretamente protocolado em 7/1/2021, dentro do prazo recursal de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 994, VI, c.c. os arts. 1.003, § 5º, e 1.029, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal. II - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, e nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é possível desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ou seja, não seja reincidente específico, e a medida seja socialmente recomendável.Precedentes. Agravo regimental provido,reconsiderando a decisão agravada, para, conhecendo do agravo em recurso especial, negar provimento ao recurso especial.

RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT): Trata-se de agravo regimental interposto por LEONARDO HENRIQUE FERREIRAcontra decisão proferida pela Presidência deste Tribunal que não conheceu do agravo em recurso especial (fls. 318-319). Consta dos autos que o agravante foi sentenciado como incurso no art. 180,caput, do Código Penal, bem como no art. 12,caput, da Lei n. 10.826/2003, à pena de 1 (um) ano de reclusão e1 (um) ano de detenção, respectivamente, a sercumprida em regime inicial semiaberto(fls. 220-224). O eg. Tribunal de origem, por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pela Defesa (fls. 261-265). Eis a ementa do julgado (fl. 262): "APELAÇÃO. Receptação e posse irregular de arma de fogo. Recurso defensivo. Autoria e materialidade bem demonstradas. Inconformismo da Defesa que visa o abrandamento do regime prisional fixado e a aplicação de penas substitutivas. Réu reincidente por tráfico de drogas. Regime semiaberto bem fixado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos que não se mostra socialmente recomendável. Recurso improvido." Nas razões do recurso especial,com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, a il. Defesa sustentou negativa de vigência ao art. 44, § 3º, do Código Penal, aduzindo que, "mesmo em se tratando de pessoa reincidente, é possível a substituição da reprimenda por restritiva de direitos" (fl. 275). Alega que, "no presente caso, o E. TJSP entendeu por bem não aplicar o quanto estabelecido na norma do artigo 44, do Código Penal, em razão de a reincidência do Recorrente ser no crime de tráfico de estupefacientes. No entanto, referida decisão deverá ser reformada, pois apesar de o Recorrente ter sido condenado anteriormente pela prática do crime de tráfico de drogas, sua condenação foi no tráfico privilegiado, crime este que teve sua hediondez afastada por Nossos Tribunais Superiores, bem como pela Lei 13.964/19" (fl. 275). Apresentadas as contrarrazões (fls. 281-288), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência das: i) Súmula 283/STF, ante a deficiência de fundamentação, visto que o apelo não ataca todos os argumentos da decisão recorrida eii) Súmula 7/STJ, pois a análise do pedido implicaria em revolvimento fático-probatório (fls. 291-292). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão. Nesta Corte Superior, o agravo em recurso especial deixou de ser conhecido ao argumento de que o apelo é intempestivo. No regimental, o agravante afirma que,"ao contrário do que foi decidido de forma monocrática, por se tratar de réu que respondia o processo em liberdade, os prazo processuais suspendem durante o recesso forense, pois sequer havia expediente no Tribunal para possibilitar o protocolo do recurso. O presente recurso foi protocolado no primeiro dia em que retornou o expediente junto ao TJSP, ou seja, foi apresentado de forma tempestiva. Não se trata aqui de postular pela suspensão do prazo durante os dias 20/12/2019 a 20/01(férias coletivas), mais sim, durante o período que o Tribunal não teve expediente"(fl. 324 - grifei). Pugna, ao final, pela reconsideração da decisão impugnada ou, subsidiariamente, pela apresentação do recurso ao Colegiado. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls.334-335). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. INTEMPESTIVIDADE.RECONSIDERAÇÃO. CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO.PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. MEDIDA SOCIALMENTE INADEQUADA.VEDAÇÃO LEGAL.PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIALCONHECIDOPARANEGAR PROVIMENTOAO RECURSO ESPECIAL. I - No caso,assiste razão ao agravante, posto que se constata a tempestividade do apelo especial, corretamente protocolado em 7/1/2021, dentro do prazo recursal de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 994, VI, c.c. os arts. 1.003, § 5º, e 1.029, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal. II - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, e nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal, a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é possível desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ou seja, não seja reincidente específico, e a medida seja socialmente recomendável.Precedentes. Agravo regimental provido,reconsiderando a decisão agravada, para, conhecendo do agravo em recurso especial, negar provimento ao recurso especial. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT):Nesta Corte Superior, o agravo em recurso especial não foi conhecido por decisão da lavra da Presidência, por intempestividade (fls. 318-319 - grifei), vejamos: "Mediante análise do recurso de LEONARDO HENRIQUE FERREIRA, a parte recorrente foi intimada do v. acórdão recorrido em 07/12/2020, sendo o recurso especial somente interposto em 07/01/2021. O recurso é, pois, manifestamente intempestivo, porquanto interposto fora do prazo de 15 (quinze) dias corridos, nos termos do art. 994, VI, c/c os arts. 1.003, § 5º, e 1.029, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal. Cumpre observar que, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, não se aplica o disposto no art. 220 do CPC, regulamentado pela Resolução CNJ n. 244, de 19/9/2016, nos feitos com tramitação perante a justiça criminal, ante a especialidade das disposições previstas no art. 798, caput, e § 3º, do CPP, motivo pelo qual não há falar em suspensão dos prazos entre os dias 20 de dezembro a 20 de janeiro". (AgRg no AREsp 1698961/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 13/08/2020.) Além disso, em consonância com o regramento do art. 798, caput e § 3º, do Código de Processo Penal, de que os prazos processuais penais são contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado, o "recesso judiciário e o período de férias coletivas, em matéria processual penal, têm como efeito,em relação aos prazos vencidos no seu curso, a mera prorrogação do vencimento para o primeiro dia útil subsequente ao seu término, não havendo interrupção ou suspensão". (AgRg no AREsp 1612424/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 18/6/2020.) Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do recurso." Em percuciente análise do caso, verifica-se que assiste razão ao agravante, pelo que reconsidero o decisum agravado, de fls. 318-319, tornando-o sem efeito, posto que se constata a tempestividade do apelo especial, corretamente protocolado em 7/1/2021, dentro do prazo recursal de 15 (quinze) dias, contados a partir de 7/12/2020, nos termos do art. 994, VI, c.c. os arts. 1.003, § 5º, e 1.029, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal. Assim, tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade proferida na origem, conheço do agravo em recurso especiale passo a examinar o recurso especial. Para melhor delimitar aquaestio, insta transcrever como restou consignado pela eg. Cortea quono v. acórdão da apelação,verbis(fl. 265 - grifei): "Ademais, considerando que o apelante é reincidente por crime de maior gravidade (tráfico de drogas) e praticou os delitos em análise quando ainda pendente o cumprimento da pena respectiva, entendo que a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não se mostra adequada no presente caso (art. 44, §3º, do CP)." Quanto à possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, o eg. Tribunal de origem indicou como óbice circunstânciasdo caso concreto, o fato de o recorrente ser reincidente, bem como de ter praticado os novos delitos quando ainda estava cumprindo a pena anterior, não se mostrando socialmente adequadapara o presente caso. De fato, nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, e nos termos doart. 44, § 3º, do Código Penal, asubstituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos é possível desde que a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ou seja, não sejareincidente específico, ea medida seja socialmente recomendável. Ilustrativamente: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime. 2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena. 3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre "mesmo crime" e "crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada. 4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria maior gravame ao réu. 5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas. 6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados"(AgRg no AREsp 1.716.664/SP, Terceira Seção, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 31/08/2021, grifei) "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV, DA LEI NO. 10.826/03. APREENSÃO DE REVÓLVER CALIBRE .38 E ESTOJOS DO MESMO CARTUCHO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO.SUBSTITUIÇÃO. ART. 44 DO CP. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta (AgRg no RHC n. 86.862/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 20/2/2018, DJe 28/2/2018). 2. Na hipótese, ao contrário do afirmado pela parte recorrente, foram apreendidos um revólver calibre .38 e estojos do mesmo cartucho, tendo, inclusive, laudo pericial, não impugnado pela Defesa, atestando que o revólver apresentava numeração suprimida por abrasão e era apto para a realização de disparos. Dessa forma, não se pode falar em atipicidade da conduta. 3. O art. 44, § 3º, do Código Penal possibilita a concessão da substituição da pena ao condenado reincidente, desde que atendidos dois requisitos cumulativos: a medida seja socialmente recomendável, em face de condenação anterior, e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, isto é, não seja reincidência específica. 4. No caso dos autos, conquanto não se trate de reincidência específica, as instâncias ordinárias entenderam não ser socialmente recomendável a substituição da pena, por se tratar de acusado que possui condenação anterior registrada, cujo crime fora cometido com violência (roubo), não havendo qualquer arbitrariedade em tal conclusão. 5. Agravo regimental não provido"(AgRg no REsp 1.929.575/SP, Quinta Turma, Rel. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 08/06/2021, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ART. 44, § 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. CONDENAÇÕES ANTERIORES POR ROUBO. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA CONFIGURADA. PRECEDENTES. AGRAVO PROVIDO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, A reincidência específica se caracteriza pela prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, assim considerados aqueles delitos que tutelam o mesmo bem jurídico, independentemente de constarem do mesmo tipo penal (AgRg no AgRg no AREsp 1276547/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018). 2. O prévio crime de roubo caracteriza reincidência específica em relação ao delito de furto superveniente, inviabilizando a concessão da substituição da pena, inexistindo, assim, contrariedade ao art.44, § 3º, do CP. 3. Agravo regimental provido para negar provimento ao recurso especial defensivo."(AgRg no REsp 1.873.041/SP,Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 13/08/2020, grifei). Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental, reconsiderando a decisão agravada, para,conhecendo do agravo em recurso especial,negar provimento ao recurso especial. É o voto.