AREsp 2906934 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MATEUS VINICIUS BENA, contra decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que não admitiu o recurso especial, em virtude de afronta às Súmulas n. 282/STF, n. 356/STF e n. 7/STJ. Consoante se extrai dos autos, a parte agravante foi condenada pela prática dos delitos previstos no art. 33, caput, e 35, ambos da Lei n. 11.343/06. O Tribunal de origem, em decisão unânime, negou provimento ao apelo defensivo. No recurso especial, interposto com fulcro no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, o insurgente alega, além de dissídio jurisprudencial, afronta ao previsto nos arts. 59 e 68 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/06; ao previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06; e nos arts. 155, 156 e 386, VII, todos do Código de Processo Penal. Apresentadas as contrarrazões, sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na incidência das Súmulas n. 282, STF, n. 356, STF e n. 7, STJ. Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão. Foram apresentadas contrarrazões e o Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do agravo em recurso especial. É o relatório. DECIDO. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. De plano, quanto ao pleito absolutório amplo e irrestrito manejado, tanto no que toca ao crime de tráfico de entorpecentes quanto pelo crime de associação para o tráfico, transcreve-se, por oportuna, excertos da bem lançada manifestação ministerial: "No caso em tela, as matérias suscitadas pelas defesas nos recursos especiais, em grande parte, esbarram no óbice da Súmula7 do STJ, que impede o reexame de provas em sede de recurso especial. As alegações de insuficiência probatória, de ausência de comprovação do animus associativo e de desproporcionalidade das penas aplicadas demandariam uma nova incursão no conjunto fático-probatório delineado nas instâncias ordinárias, o que é vedado nesta via recursal STJ, Sexta Turma, HC 375559/SP . Ademais, ainda que superados os óbices de admissibilidade, as razões recursais não merecem prosperar, porquanto as decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo encontram-se devidamente fundamentadas e em consonância com a legislação federal e a jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. 5. As instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, concluíram pela comprovação da materialidade e da autoria dos delitos de tráfico de drogas Lei nº 11.343/06, art. 33 e associação para o tráfico Lei nº 11.343/06, art. 35 , com base em um robusto conjunto probatório. No que concerne ao crime de tráfico, restou demonstrado, em diversos casos, a apreensão de considerável quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, tais como maconha, crack, cocaína e K9. Em alguns flagrantes, foram encontrados, ainda, petrechos utilizados no comércio ilícito, como rádios comunicadores e expressiva quantia em dinheiro sem comprovação de origem lícita. As circunstâncias das prisões em flagrante, muitas vezes ocorridas em locais conhecidos como pontos de venda de drogas ("Biqueira do Beco"), a forma de acondicionamento das drogas, a tentativa de fuga dos acusados e, em alguns casos, a confissão de envolvimento com o tráfico reforçam a conclusão de que as substâncias apreendidas se destinavam à mercancia ilícita. 6. A defesa dos réus alega, em conjunto, a fragilidade das provas em relação à sua participação individual nos delitos, argumentando que as drogas foram encontradas apenas com outros corréus. Contudo, as instâncias ordinárias, atentas ao contexto fático e à dinâmica dos eventos, puderam inferir o envolvimento de todos os agentes na atividade criminosa, especialmente quando demonstrada a ação conjunta e a apreensão das drogas em circunstâncias que indicavam a destinação ao tráfico por parte do grupo. A alegação de que alguns réus estavam no local por mera coincidência foi devidamente rechaçada diante do conjunto probatório. 7. Em relação ao crime de associação para o tráfico, a sua configuração exige a demonstração do animus associativo, ou seja, a intenção de formar um vínculo estável e permanente para a prática reiterada do crime de tráfico de drogas. Embora a mera pluralidade de agentes não configure, por si só, a associação, as circunstâncias dos flagrantes, a apreensão de materiais diversos relacionados ao tráfico e, em alguns casos, a existência de informações prévias sobre a atuação conjunta dos réus podem evidenciar a estabilidade e a permanência da associação criminosa. A análise desse elemento subjetivo específico é tarefa das instâncias ordinárias, sendo inviável o seu reexame em sede de recurso especial STJ, AgRg no AREsp 507.278/SP ". (e-STJ, p. 1.656) Tampouco há falar em ofensa ao previsto nos arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal, porquanto a condenação tenha sido lastreada não somente em elementos indiciários, mas na prova produzida em juízo, consoante se observa da fundamentação constante no acórdão, com inúmeras menções à prova testemunhal, a saber, do policial civil Brizano (p. 1.257), do policial civil Devanir (p. 1.267), pelo guarda municipal Mattaraggia Junior (p. 1.269). A prova oral, ademais, veio amparada pelos inúmeros relatórios de investigação, todos colacionados e apurados de forma aprofundada na decisão colegiada a quo, inclusive com transcrição dos diálogos incriminadores. Com efeito, em que pese a irresignação da defesa, fato é que o agravante veio a ser condenado com amparo em elementos robustos, havendo prova de materialidade e autoria delitivas, corroboradas pela reanálise em segundo grau de jurisdição. A propósito: AgRg no AREsp n. 2.461.996/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 20/5/2024; AgRg no HC n. 656.042/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 4/6/2021; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.115.455/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024. A revisão desses fatos, por sua vez, reclamaria o revolvimento das provas colhidas nos autos. Daí que a alteração do julgado com base nas afirmações recursais suscitadas pela defesa implica o indevido reexame do acervo fático-probatório dos autos, incidindo no óbice da súmula 7 desta Corte da Cidadania. Em seguida, enfrentam-se os critérios utilizados pela Corte de origem para recrudescer a pena na primeira fase dosimétrica. Com efeito, ao reavaliar a dosimetria da pena, a decisão colegiada proferida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo assim expressou: "As penas-base também foram fixadas acima do mínimo legal (elevação de 1/5), considerando a quantidade, a variedade e a natureza das drogas (artigo 42, da Lei nº 11.343/06), ou seja: (i) 6 anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa (para o crime de tráfico de drogas) e (ii) 3 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e pagamento de 840 dias-multa (para o delito de associação para o tráfico). Sanções que se transmudaram em definitivas por ausência de circunstâncias agravantes e atenuantes (na segunda fase) e de causas de aumento e de diminuição (na terceira fase). Somadas as penas em razão do concurso material, chega-se a 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e pagamento de 1.440 dias-multa para o acusado." (e-STJ, p. 1.296 e ss) Como se pode constatar, a Corte local apurou, a partir de percuciente análise dos fatos, e amparada pela jurisprudência pátria, a existência de elementos bastantes para que se procedesse ao aumento da pena pelo crime de tráfico de entorpecentes na primeira fase dosimétrica, fulcrada no binômio natureza e quantidade das drogas relacionadas nos autos, a saber, oitenta e nove porções de maconha, somadas a oito porções grandes da mesma droga; sessenta e seis pinos da droga K9; setenta e sete pedras de crack, somada a uma porção grande da mesma droga; quarenta e oito pinos pequenos de cocaína e trinta e seis pinos grandes de cocaína. A Terceira Seção, ao julgar o REsp n. 1.887.511/SP (Relator Ministro João Otávio de Noronha), entendeu, em harmonia com o firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados, em regra, na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. Eis o teor do referido art. 42 da Lei n. 11.343/2006: "Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente." As premissas invocadas pela Corte estadual se encontram alinhadas ao entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a adoção do patamar utilizado pelo magistrado sentenciante para recrudescer a pena na primeira fase da dosimetria não se encontra vinculado a critérios meramente matemáticos, possuindo certa margem de discricionariedade, sempre pautada nos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da individualização da pena. Desse modo, não há ilegalidade na utilização da natureza e quantidade das drogas apreendidas para ensejar a exasperação da pena-base, como se tem na espécie, notadamente diante da alta nocividade do entorpecente apreendido, o que, conjugado à quantidade relevante, torna proporcional o incremento realizado na fixação da pena, à luz do princípio constitucional da individualização da reprimenda penal (art. 5º, XLVI, da CF/88). A propósito, já me posicionei: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. POSSIBILIDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PREPONDERÊNCIA. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - No caso concreto, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação da dosimetria, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 782987/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 13/09/2024). Dando seguimento, inexistindo mácula na condenação do agravante pela prática do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/06, afasta-se, por corolário lógico, a concessão da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, do mesmo regramento, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 7/STJ. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REGIME PRISIONAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. .. 10. É de sabença comum que a condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico impede o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. 11. No caso, com a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, reconhecida pelo Tribunal estadual, não remanescem justificativas para a não concessão da benesse. 12. Agravo regimental não provido. Concedo a ordem de habeas corpus, ex officio, para fixar a LUIZ FELIPE DOS SANTOS LIMA as penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial aberto, e determino também a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a critério do Juízo das Execuções Penais." (AgRg no AREsp n. 2.285.319/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.) Dessa forma, conforme demonstrado, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está amparado pelos precedentes desta Corte Superior de Justiça quanto ao tema aventado e incide, no caso, o Enunciado Sumular n. 83, STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Inviável, portanto, o conhecimento das teses do recurso especial. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial, com fundamento no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do STJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA