HC 824860 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. O paciente foi condenado a 10 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.566 dias-multa, como incurso nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, IV e VI, todos da Lei n. 11.343/2006. O impetrante sustenta a absolvição do paciente, uma vez que ausente lastro probatório mínimo para a condenação, requerendo, ainda, caso subsista a condenação pelo delito de tráfico de drogas, seja aplicado o redutor, convertida a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, afastada a causa de aumento prevista no art. 40, IV, e absolvido do crime de resistência. Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem. Acerca da negativa de autoria, consta do acórdão impugnado (fls. 25-37): .. A prova oral produzida, em juízo, consistiu nas oitivas dos aludidos policiais militares, tendo o réu optado por exercer seu direito ao silêncio. Prosseguindo, no exame do conjunto probatório, transcreve-se o teor dos depoimentos prestados pelos nomeados policiais militares, em juízo, colhidos sob o crivo do contraditório judicial, conforme consignado na sentença objurgada, pela fidelidade, ad litteram: "O policial militar JOÃO PHELIPE ANDRADE LAUREANO narrou que estavam cumprindo ordem de patrulhamento quando tiveram as atenções voltadas para cerca de cinco elementos que estavam nessa rua. Teve uma troca de tiros, progrediram no terreno fazendo buscas e acharam dois elementos. Esses dois elementos foram abordados e revistados. Com um elemento foi encontrada uma granada e material entorpecente (cocaína) e com o outro, que era menor, foi encontrada uma mochila com maconha. O réu era o maior de idade, que estava com a cocaína. A granada estava no bolso dele. Não se recorda se ele efetuou disparos de arma de fogo contra a guarnição, nem se ele estava no grupo que efetuou os disparos. Ele não falou nada quando foi preso. Não o conhecia antes. Às perguntas da defesa respondeu que o réu estava próximo ao adolescente e os dois pareciam caminhar juntos. O acusado estava emposse de uma mochila com drogas e o menor também. Não perguntou se eles se conheciam, nem o que estavam fazendo ali. Houve uma troca de tiros no início e após buscas no local encontraram o réu e o menor. Não pode afirmar que eles estavam com o grupo inicial que efetuou a troca de tiros contra a guarnição. O adolescente estava com o acusado. Nada foi perguntado a eles no momento da abordagem." "O policial militar RAFAEL OLIVEIRA MUNHON relatou que estavam em cumprimento de ordem de serviço para a retirada de barricadas. Assim que chegaram, foram recebidos por disparos de arma de fogo. Houve um confronto inicial e procederam até se depararem com dois elementos em posse de duas mochilas. Na mochila tinha material entorpecente e uma granada também. O réu estava com uma mochila com drogas e a granada. A granada estava na mochila com ele. A outra pessoa estava com uma mochila com drogas também. As drogas eram maconha e cocaína. Crê que o confronto foi com outros meliantes e quando regrediram do confronto encontraram os dois com as mochilas. O réu falou que fazia parte do tráfico, um dos dois falou que eram vapores. Não se recorda se a granada estava na mochila ou no bolso, mas se recorda da apreensão da granada. Confirma que a pessoa estava com a granada era o réu. A outra pessoa também foi levada à Delegacia. Tinha um menor sim. Eles estavam juntos quando foram encontrados. Eles não efetuaram disparos de arma de fogo contra a guarnição. Não conhecia o réu. Às perguntas da defesa respondeu que participou da abordagem do réu. Os dois estavam com uma mochila com drogas. Com certeza a granada estava com ele, só não lembra se estava na mochila ou no bolso. Ele estava com a mochila com drogas e com a granada. Eles informaram que eram vapores. Não sabe dizer se o réu e o adolescente estavam no grupo que atirou contra a guarnição, mas acredita que eles não estavam. Os outros meliantes se evadiram. Averbe-se que, o órgão do Ministério Público colacionou aos autos o Termo de Oitiva Informal do adolescente infrator, cujo teor, no essencial, convém ser transcrito, ad verbum: "..que é verdade que estava traficando no local, que participava do movimento de tráfico de drogas no local há aproximadamente dois meses como "vapor"; que MARCOS ROBERTO estava também e, armado, participou do confronto com os policiais; que o declarante não estava com arma e na hora da abordagem dos policiais estava sentado, as drogas no chão e mexendo no celular; que não conhecia os policiais que o abordaram e nunca havia sido abordado anteriormente; que sabe ler e escrever "mais ou menos"; que além de ajudante de obra já trabalhou capinando quintal dos outros; que atualmente mora no Jardim Catarina e nunca havia participado de tráfico de drogas em outro local anteriormente." Em sede de razões recursais, sustenta a Defesa a tese de fragilidade probatória, alegando a imprestabilidade dos relatos dos agentes da lei, os quais não se mostrariam aptos a justificar o édito condenatório, proferida em primeiro grau de jurisdição, em desfavor do réu apelante, Marcos Roberto Fernandes Oliveira. No caso dos autos, porém, há de se enfatizar que, ao contrário do aduzido pela Defesa, não se vislumbram motivações idôneas, a fim de se invalidar ou questionar o conteúdo dos depoimentos prestados pelos referidos policiais militares, sendo certo que, o verbete nº 70 da súmula de jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça já firmou o entendimento quanto à possibilidade do juízo de reprovação ser calcado nos depoimentos de agentes estatais, desde que firmes e harmônicos com os demais elementos do processo, tal como se apresenta o caso vertente, cabendo ser ressaltado, por oportuno, que não foi trazido a esta instância quaisquer substratos fáticos e concretos, incidentes à hipótese, que pudessem colocar em dúvida a idoneidade dos mesmos, os quais, ressalte-se, não conheciam o réu anteriormente aos fatos ora em análise. Por certo, extrapolar-se-ia os limites da razoabilidade dar credibilidade aos agentes da lei, para promoverem investigações, diligências e prisões flagranciais e, em seguida, desconsiderar ou negar crédito a seus testemunhos, em juízo, sem qualquer fundamentação fático-jurídica, como tenta proceder a Defesa, como visto, sem sucesso. .. No que concerne à finalidade das substâncias ilícitas arrecadadas, vale destacar a considerável quantidade e a variedade de material entorpecente, embalado para a pronta difusão ilícita, como já aduzido alhures, apreendida em poder do réu e do agente inimputável, após a execução de disparos de arma de fogo, por um grupo criminoso, contra os agentes da força policial, a evidenciar, de maneira inconteste, que as substâncias ilícitas apreendidas se destinavam ao comércio espúrio, sendo oportuno ressaltar que, na hipótese, revela-se despicienda a visualização da prática de qualquer ato de mercancia, afim da segura configuração do fato criminoso em apreço. A propósito, a norma proibitiva expressa no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 se consubstancia em tipo penal misto alternativo, porquanto descreve crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, de modo que basta ao agente praticar somente uma das condutas ali elencadas, para que se tenha a consumação do crime em comento, da mesma forma que, incidindo o réu no cometimento de mais de uma ação, dentre as 18 (dezoito)arroladas no caput, sendo que tal pluralidade de conduta, via de regra, não possuirá o condão de transmutara unicidade do crime de tráfico de drogas perpetrado pelo mesmo. .. Vale enfatizar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes se contenta com o chamado dolo genérico, de tal modo que sua comprovação se perfaz, segundo a análise do painel circunstancial, ao lado de outros dados convergentes, tais como os depoimentos dos agentes da lei alhures mencionados, tendo sido constatado, in casu, a indubitável comprovação de que o entorpecente arrecadado estava afeto à guarda compartilhada do réu nomeado, e do adolescente infrator, embalado e pronto para a difusão espúria, havendo de se considerar, ademais, que sequer foi indicada qualquer razão concreta, minimamente plausível, pela qual os policiais militares teriam, simplesmente, de forma graciosa, imputado ao mesmo, tais fatos. Adentrando no outro tópico de irresignação recursal, postula, a Defesa do acusado ,a absolvição, no tocante ao delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11343/2006. Sem razão. Quanto à autoria do delito descrito no artigo 35 da Lei nº11.343/2006, verifica-se, da análise das provas trazidas aos autos que, por certo, restou demonstrado o efetivo e concreto animus associativo (affectio societatis sceleris), no atinente ao crime de associação, ou seja, ajuste prévio, com estabilidade e permanência, não configurando a hipótese dos auto suma mera coautoria, consubstanciada em uma congregação momentânea ou esporádica, ou reunião ocasional e transitória de duas ou mais pessoas. .. Assim, tem-se que, no atinente ao delito insculpido no art. 35 da Lei11.343/2006, é admissível os indícios, como meio de prova, para comprovar a affectio societates, ou seja, o relacionamento pessoal, a unir por concurso de vontades os ditos associados, in casu, o denunciado, Vítor dos Santos, e outros elementos referidos nos presentes autos, a mútua ou reciprocamente, se obrigarem a contribuir/combinar, esforços ou recursos, comungar interesses, dividir/compartilhar tarefas, com o escopo comum de praticarem reiteradamente (de forma continuada, constante, permanente, repetitiva, persistente, duradoura) ou não, operações concernentes à prática dos delitos previstos nos artigos 33, e 35 c c 40, IV da Lei 11.343/2006. Tais indícios configuradores da prática do crime da associação, são colhidos de vários arestos deste Tribunal, em exame de casos concretos, podendo-se elencar os seguintes: a) prisão em local/comunidade notoriamente conhecidos como ponto de mercancia e distribuição de drogas; b) quantidade expressiva e variadas espécies de entorpecentes; c)apreensão de: anotações contábeis, balança(s) de precisão, rádio(s) transmissor(es)ou assemelhado(s), armamentos, munições, coletes, fardas, toucas e máscaras, grampeadores, calculadoras, produtos em pó para mistura (p. ex. fermento doméstico, talco, amido de milho tipo maizena, e etc..), peneiras, bandejas; d) considerável quantia de dinheiro vivo ou trocado (em notas diversas e/ou moedas); e material de endolação (p. ex. sacos plásticos tipo sacolé, e etc..); e) embalagens com inscrições de facções criminosas; f) existência de investigação policial, por conhecimento prévio, ou delações anônimas; g)interceptações telefônicas, telegráficas, telemáticas, de dados, e etc.; h) ser o (s) denunciado(s) conhecido (s) anteriormente por seu envolvimento com os crimes descritos na Lei 11.343/2006; i)anotações anteriores na FAC (não importando a data) quanto ao indiciamento por crime(s) previstos na Lei Antidrogas. Inobstante a presença de um ou mais indícios dos acima mencionados, e em princípio, não necessariamente sejam bastantes para o reconhecimento da prática do ilícito penal descrito no art. 35 da Lei11.343/2006, com o desiderato de viabilizar a prolatação ou a mantença de um édito condenatório, à toda evidência a conjugação de alguns deles, assim, o autorizam. .. Na hipótese dos autos, observa-se que, presentes se encontram alguns indícios desfavoráveis ao réu, ora recorrente, os quais comprovam a prática, pelo mesmo, do delito de associação, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006. Tais indícios são os seguintes: apreensão de quantidade expressiva e variadas espécies de entorpecentes, em local conhecido como ponto de venda de material entorpecente, após um grupo de indivíduos ter efetuado disparos de arma de fogo contra a guarnição policial, além da apreensão de artefato explosivo e de se tratar o réu de reincidente na prática dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes, conforme registro nº 01, da FAC de fls. 56/63 (autos nº 0159231-02.2016.8.19.0001, cujo trânsito em julgado ocorreu em 04.09.2020). Dessarte, diante do que resultou demonstrado nos autos, conclui-se que o denunciado era associado com o adolescente G.R. da S. e outros integrantes da mesma organização criminosa, de forma estável e permanente, para a prática do delito de tráfico de entorpecentes. Por conta desta conclusão, inafastável o decreto condenatório no tocante aos delitos de tráfico de entorpecentes e de associação ao tráfico. .. É firme o entendimento nesta Corte de que o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento (AgRg no HC n. 701.134/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021). In casu, o Tribunal de origem entendeu pela regularidade da condenação do pelo delito de tráfico, porquanto os depoimentos dos policiais e o relato do adolescente, comparsa do paciente, demonstraram o comércio ilícito de entorpecentes, mormente diante da quantidade e variedade de drogas devidamente embaladas para "a pronta difusão ilícita" (fl. 30). Com efeito, "os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos" (AgRg no HC n. 615.554/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe de 8/2/2021). Outrossim, "o habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes" (AgRg no HC n. 854.390/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023). No tocante ao ânimo associativo necessário para o delito de associação para o tráfico, as instâncias ordinárias fundamentaram-no com esteio na "apreensão de quantidade expressiva e variadas espécies de entorpecentes, em local conhecido como ponto de venda de material entorpecente, após um grupo de indivíduos ter efetuado disparos de arma de fogo contra a guarnição policial, além da apreensão de artefato explosivo e de se tratar o réu de reincidente na prática dos delitos de tráfico e de associação para o tráfico ilícito de entorpecentes" (fl. 37), circunstâncias que são insuficientes a demonstrar a estabilidade e a permanência do suposto grupo criminoso. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006" (HC 415.974/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017). Tratando-se de forma especial do crime de associação criminosa (art. 288 - CP), mas dela se distinguindo pelo número mínimo de agentes (dois) e pelo fim específico de cometer crimes relacionados ao tráfico de drogas, o crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos estabilidade ou permanência do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. Ademais, a instrução deve deixar evidenciado o ajuste prévio dos agentes, no intuito de formar um vínculo associativo, no qual a vontade de se associar seja distinta da vontade de praticar o crime visado, o que, in casu, não ficou cabalmente demonstrado. Desse modo, diante da fundamentação acima, impõe-se a absolvição do réu, ora paciente, no que se refere ao ilícito previsto no art. 35, caput, da lei em apreço. No que se refere ao redutor do tráfico, a benesse foi afastada "tendo em vista a reincidência específica e a condenação pelo delito associativo" (fl. 40), devendo-se manter o referido afastamento, uma vez que, embora o paciente mereça a absolvição alhures, a reincidência impede a aplicação do benefício. Nesse sentido, entende esta Corte que " a reincidência, ainda que não específica, é fator impeditivo ao reconhecimento do tráfico privilegiado, por expressa previsão legal" (AgRg no HC n. 802.549/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023). No tocante à causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, IV, tendo as instâncias de origem evidenciado a utilização de arma de fogo, reformar tal conclusão demandaria o revolvimento do acervo fático probatório colhido nos autos, providência inadmissível nesta via. Mutatis mutandis, " o Tribunal de origem entendeu comprovada a causa de aumento prevista no artigo 40, incisos IV da Lei n. 11.343/06, ressaltando que "as provas dos autos não deixam dúvidas de que os delitos de tráfico e associação para o tráfico eram praticados com violência, emprego de arma de fogo e intimidação coletiva" (fls. 70/71). Rever esse entendimento, como pretende a Defesa, para afastar a causa de aumento de pena, demanda ampla incursão na seara fático-probatória, providência vedada na estreita via do habeas corpus" (AgRg no HC n. 770.259/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022). Quanto ao pedido de absolvição do crime de resistência, vê-se que não há interesse de agir, pois o paciente foi absolvido da referida imputação ainda na sentença (fl. 51). Por fim, não há falar-se em revogação da custódia preventiva, na medida em que o juízo sentenciante reafirmou permanecerem "presentes os motivos que ensejaram a custódia cautelar do réu durante a instrução criminal e considerando que ficou demonstrada a periculosidade em concreto apurada nestes autos, mantenho a prisão preventiva do réu e nego a ele o direito de recorrer desta sentença em liberdade" (fl. 52). No mesmo sentido sobre o tema, o pronunciamento do Tribunal local (fl. 45): .. Em seguimento, verifica-se, consoante a sentença condenatória, que a mantença da custódia cautelar do réu recorrente, para interposição do presente recurso, encontra-se devidamente fundamentada e lastreada na garantia da ordem pública, destacando-se a gravidade concreta do crime e a periculosidade social da ação, não se vislumbrando motivos para que, após a prolatação da sentença condenatória, aguarde o julgamento do recurso em liberdade, sem que haja alteração fática, a propiciar sua soltura. .. "Convém ainda ressaltar que esta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que o Juiz sentenciante, ao fundamentar a manutenção da prisão preventiva do réu, pode se reportar aos fundamentos anteriormente utilizados para justificar a segregação, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar, portanto, em ofensa ao art. 387, §1º, do CPP." (AgRg no HC n. 816.486/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023). Ante o exposto concedo em parte o habeas corpus para absolver MARCOS ROBERTO FERNANDES DE OLVEIRA em relação ao delito de associação para o tráfico (Processo nº 183284-37.2022.8.19.0001 - 3ª Vara Criminal de São Gonçalo/RJ), mantendo-se, no mais, o acórdão condenatório. Comunique-se. Publique-se. Intimem-se. EMENTA